ГОСУДАРСТВЕННОЕ ПРАВО

 И. Л. ЧЕСТНОВ

Достаточно популярным и, можно сказать, модным направлением в определении сущности и содержания конституции сегодня является подход, разрабатываемый в рамках экономического анализа права, который именуется «конституционная политическая экономия»(1). Конституционная политическая экономия, по мнению Дж. Бьюкенена, — это «исследовательская программа, которая направлена на изучение действующих характеристик правил и институтов, в рамках которых взаимодействуют индивиды, а также процессов, посредством которых эти правила и институты выбираются или возникают»(2). В таком случае конституция — это договор между гражданами, учреждающий институты государства(3).

Как и любое серьезное научное направление, конституционная политическая экономия, как и экономический анализ права, исходит из некоторых основополагающих постулатов онтологического и методологического свойства. Теоретическая оценка этого популярного, претендующего на экспансию описания и объяснения всех сторон социальной (и правовой) реальности, должна, как представляется, основываться на анализе исходных допущений о природе общества и человека, а также возможности их познания и предсказания(4).

Анализ работ, считающихся классическими в области экономического анализа права, позволяет выделить следующие исходные допущения онтологического и методологического свойства. Во-первых, это онтологический и методологический индивидуализм и рационализм. Экономика, в соответствии с таким подходом, суть «наука о рациональном выборе в мире — в нашем мире, где ресурсы ограничены по отношению к человеческим потребностям. Задача экономической теории, определенной таким образом, состоит в том, чтобы исследовать смысл предположения, что человек является рациональным максимизатором своих жизненных устремлений, своего удовлетворения… личной выгоды. <…> Концепция человека как рационального максимизатора своей личной выгоды подразумевает,

Стр.28

что люди реагируют на стимулы, т. е. если внешние условия изменяются таким образом, что индивид может более полно удовлетворить свои потребности путем изменения своего поведения, то он это сделает»(1). Одновременно это допущение предполагает первичность человека и вторичность всех социальных институтов, что полностью соответствует исходным установкам классического индивидуализма, а в политике — либерализма. Поэтому данный постулат конкретизируется в радикальном конструктивизме. Суть его в том, что все социальные институты спроектированы разумом человека для максимального удовлетворения его потребностей. Более того, это предполагает, что все социальные институты основаны на договоре — взаимном согласии о границах прав человека и их использования(2). «В основе общественного устройства как такового лежит нечто, напоминающее общественный договор или квази-договор», при этом «конституционный договор, который определяет права», принципиально отличается от «постконституционного, который организует обмены этими правами»(3). Основным показателем деятельности человека во всех сферах общества является эффективность, которая понимается как максимизация ценности или полезности (выгоды)(4).

Однако эти исходные постулаты, продолжающие традицию философии эпохи Просвещения, не могут быть приняты без-оговорочно сегодня в ситуации постмодерна. Во-первых, постструктурализм недвусмысленно показал непреодолимую (против которой, собственно говоря, представители экономического анализа права и выступают) силу структуры. Можно, конечно, не соглашаться с радикальным видением господства структуры в любом акте коммуникации(5) и даже в слове (акте номинации), но отрицать ее роль в социализации индивида невозможно, так как иначе придется признать человека tabula rasa, а каждое новое поколение заставить изобретать снова и снова все социальные институты. Другими словами, радикальный индивидуализм полностью отрицает роль традиции в институционализации социума, что, очевидно, противоречит здравому смыслу. В этой связи гораздо более перспективным представляется подход генетического структурализма, исповедуемый школой П. Бурдье. Сторонники этого направления утверждают, что в основе любого института лежит «первичный произвол», который может трансформироваться в социальный институт благодаря механизмам объективации, реификации и седиментации, в результате действия которых наступает «социальная амнезия» и этот первичный произвол начинает восприниматься как «естественно сложившийся», выражающий якобы объективный ход вещей(6).

Не меньше возражений может встретить тезис о рациональности homo economicus. Родоначальник социологической феноменологии А. Щюц показал, что в тех сферах, в которых человек не является специалистом, он действует на основе двух основных идеализаций: «и-так-далее» (я доверяю тому, что мир, каким я его знаю, останется таким и дальше) и «я-могу-это-снова» (мои прошлые успешные поступки приведут в аналогичной ситуации к успешному результату)(7). Одновременно при этом предполагается, что любой на моем месте в аналогичной ситуации поступит точно таким же образом. Именно эти идеализации определяют господствующие экспектации — ожидания соответствующих действий от других. Очевидно, что такое здравосмысловое поведение значительно отличается от традиционного представления о рациональности, под которой понимается расчет, основанный на научном знании. В этой связи следует заметить, что Р. Познер, как и другие сторонники экономического анализа права, несколько смягчает требование рациональности, выступая за «ограниченную рациональность», которая, например, не сводится к «сознательному

Стр.29

вычислению»(1), признавая, что «основное допущение (экономического анализа права. — И. Ч.) — о рациональности человеческого поведения — представляется противоречащим опыту и наблюдениям повседневной жизни»(2). Однако несмотря на то что «допущения экономической теории являются односторонними и ущербными, если рассматривать их как описания человеческого поведения, особенно поведения таких необычных экономических агентов, как судья, сторона судебного процесса, родитель, насильник и другие субъекты, поведение которых мы должны рассматривать в экономическом анализе права … абстракция является существенным элементом научного исследования, а экономика претендует на право быть наукой»(3).

Сомнения в рациональности и перспективах применения объективирующих формул в экономическом анализе права могут быть распространены и на основной показатель деятельности человека, на чем, собственно, и основаны научные исчисления и формулы, призванные измерить эффективность права (как отдельных норм, так и нормативно-правовых актов). Методика исчисления эффективности права в рамках экономического анализа права состоит в выявлении групп общих и специальных интересов и расчете выгод (издержек) для каждой из них от принятия нового нормативно-правового акта(4). При этом проблема выделения групп общих и специальных интересов не эксплицируется. Одновременно отмечается, что «в реальной экономике фактические цены и издержки, фиксируемые в бухгалтерской отчетности, по которым внешний наблюдатель только и может судить о величинах, фигурирующих в процедурах анализа затраты — эффективность, не имеют обычно ничего общего с равновесными ценами и альтернативными издержками, не отражая тем самым и полезности (или благосостояния)… Отмеченные обстоятельства в определенной степени ставят под сомнение возможность полного расчетного, теоретического способа экономического анализа законопроектов и других намечаемых нормативных документов, не предполагающих в той или иной форме обращения к наблюдению за поведением субъектов, затрагиваемых вводимой или изменяемой юридической нормой»(5). Однако анализ эффективности нормативно-правового акта, post factum, по крайней мере достаточно сложного (например, отраслевого кодекса), а тем более конституции, вряд ли может быть эксплицирован по такой методике. Это связано с тем, что общественное сознание, фиксирующее выгоды (издержки), точнее их оценку, сегодня ситуативно, подвержено манипулируемости СМИ и популистскими лидерами, размыто. Поэтому выявить массовые предпочтения относительно нормативно-правового акта, с которым подавляющее большинство населения незнакомо, на более или менее длительную перспективу практически невозможно. Ситуация усложняется также тем, что в условиях мультикультурности происходит стирание социальных различий, а следовательно, и интересов различных социальных групп.

Вышеизложенное дает основание для того, чтобы признать конституционную политическую экономию недостаточно адекватной для обоснования конституции в современных условиях. Это связано преимущественно с тем, что в условиях сложноструктурированого общества даже молчаливое согласие по поводу принципиальных вопросов общественного устройства предполагает сравнимость представлений о полезности, эффективности и приемлемости правовых институтов. Однако «сложение тихого довольства одного мужчины с бурной радостью другого, вычитание слез одной женщины из улыбки другой — это концептуальный абсурд, который не только не выдерживает пристального рассмотрения, но, будучи сформулированным, рушится сам по себе»(6).

Стр.30