Страницы 76-79
ВСЕ СТАТЬИ
МАТЕРИАЛЫ НАУЧНЫХ СОБРАНИЙ
И. Л. ЧЕСТНОВ
ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ
Правоприменение — важнейший аспект юридической реальности, первейшее проявление бытия права. Через правоприменение (и другие формы реализации права) происходит правовое регулирование, право оказывает воздействие на общество и обеспечивает достижение определенного социального эффекта. Поэтому проблема правоприменения является «сквозной» для всех юридических дисциплин, включая, конечно, общую теорию права. При этом проблематика правоприменения «связывает» абстрактную теорию права с отраслевыми юридическими науками и через них с практикой.
В то же время изменения, происходящие в методологии юриспруденции, связанные, в первую очередь, с формированием постклассической юридической науки, трансформируют теоретические представления о правоприменении, вынуждают пересмотреть догмы классической юриспруденции. На них и будет обращено основное внимание в рамках данной статьи.
Во-первых, сегодня приходится констатировать неполноту законодательства, его неопределенность и вследствие использования естественного языка — невозможность полной формализации. Полнота и беспробельность кодекса — юридическая фикция, опровергнутая жизнью(1). Очевидно, что научное знание, лежащее в основе политики права, всегда ограничено, неполно, не в состоянии предусмотреть все возможные юридически значимые ситуации даже в идеальном законе. «Юридический Геркулес» (термин идеального законодателя, используемый Р. Дворкиным, заимствованный у У. Блекстона), знающий ответы на все правовые вопросы, остался мифом эпохи Просвещения. Отсюда неизбежен вывод о том, что правоприменение восполняет (и должно восполнять) неизбежные пробелы, неточности, несовершенство законодательства. Более того, правоприменение по сути становится формой правотворчества, дополняя и конкретизируя законодателя(2). Отсюда вытекает сложнейшая теоретическая и практическая проблема границ усмотрения правоприменения. Ее призвана решать на теоретическом уровне политика права — важнейшая часть юриспруденции.
Стр.76
Во-вторых, нуждается в прояснении понятие «действие права», частным случаем которого является правоприменение. В позитивистской теории права действие права — это вступление в силу «источника права», как правило, нормативного правового акта. Однако социальное действие (понимаемое как действенность) права — это эффект, производимый правом в социуме. А он проявляется только как действия конкретных людей — носителей статуса субъекта права. Поэтому действие права — это деятельность людей по конструированию юридически значимого образца поведения и его воспроизводство в практиках (как ментальных так и поведенческих) широких слоев населения. Собственно правоприменение относится ко второму моменту так понимаемого действия права — осуществлению образца поведения в юридически властных отношениях (правоотношениях) представителем государственной власти во взаимоотношениях с подвластными субъектами.
Одновременно возникает вопрос, что, собственно говоря, применяется: статья нормативного правового акта (в широком смысле включая систему законодательства и даже принципы права)? Правоприменение — это всегда конкретизация законодательства и его воспроизводство в практиках(1). Статья нормативного правового акта, даже процессуального законодательства, сама по себе не реализуется в правоприменении, так как не содержит четкого механизма воспроизведения. Она закрепляет условия правоприменения, но не модель эффективных, целесообразных действий, которыми эта модель воплощается в жизни. Статьи УПК не содержат «рецептов» эффективного осмотра места преступления, допроса и т. д. Поэтому статья нормативного правового акта конкретизируется в практиках (обычаях или традициях), складывающихся на основе, например, криминалистических рекомендаций, требований руководства, включающих обязательные к исполнению методические рекомендации, и личного опыта сотрудника — правоприменителя. Но в конечном счете действие права — это всегда действия человека, опосредованные его правосознанием, включающим мотивацию к совершению именно этого (такого) юридически значимого действия. Они, в первую очередь, обусловлены рутинными практиками, образующими юридический опыт правоприменителя, — как «нормальный» чиновник должен поступать в соответствующих типичных ситуациях.
В-третьих, правоприменение— это, как уже отмечалось выше, деятельность человека (носителя статуса правоприменителя). Поэтому антропологическое измерение правоприменения — важнейший момент юриспруденции. Как влияют на правоприменительную практику институциональные ограничения и личностная мотивация? Можно ли органично взаимодополнить общественные и личные интересы (и как их понимать, эксплицировать)? Это принципиально значимые для юриспруденции вопросы, не получившие должного осмысления в теории права.
Именно обычные практики, обретаемые с опытом применения права и образующие его (опыта) содержание, лежат в основе юридической оценки (квалификации) ситуации и интерпретации закона
Стр.77
и образуют «микрофизику» правоприменения. В этой деятельности работает не аристотелевская логика, а «логика» прототипов и типизаций. В ней «снимается» по принципу взаимодополнения или диалога должное и сущее (парадокс Юма). В практической юриспруденции описание всегда включает аскрипцию (по терминологии Г. Харта) — приписывание свойств «юридического» (юридическое значение) на основе должного — интерпретации закона. Это приписывание производится на основе имеющегося в опыте правоприменителя социального представления о «правильном» — типизации (фрейма или скрипта) ситуации и поведения в ней «нормального» человека (субъекта права). Она, в свою очередь, складывается из закрепленного в опыт образца (прототипа) удачного действия. На основе таких типизаций производится оценка и принятие решений в юридической практике, которые переводят фактическое (или «физическое») в юридически значимое.
Оценка ситуации как юридически значимой и принятие решения правоприменителем предполагает соотнесение (диалог) юридического значения и смысла — соотнесение личностной интенции и экспектации с социальным представлением о юридически возможном, должном или запрещенном. Такой внутренний диалог представляет собой принятие точки зрения социально значимого Другого —институциональных ограничений в соотнесении с собственными целями, потребностями, интересами, мотивами. Он реализуется во внешнем диалоге — совершении юридически значимого поведения, ориентированном на экспектации Другого как носителя юридического статуса.
Правоприменение — это действия человека, отягощенного личностными предпочтениями, на которые накладываются институциональные ограничения, включающие внутренние правила (как формальные, так и неформальные) и внешние правила, регулирующие взаимоотношения с другими государственными органами и населением. Основными личностными предпочтениями, как показывают данные проведенного анкетирования, являются карьерный рост и «спокойная работа» (конечно, нельзя исключать и корыстный мотив в широком смысле слова, который в социологическом исследовании весьма сложно выявить) — то, что в теории рационального выбора именуется максимизацией выгоды как рациональности поведения. Они (личностные предпочтения) могут «служить обществу», но могут и противоречить ожиданиям основных социальных групп. Это во многом зависит от того, как действуют институциональные ограничения — требования, исходящие от закона в его интерпретации руководством (тут как раз и проявляются обычные практики, складывающиеся на основе управленческих указаний и способов их реализации).
Проблемным вопросом правоприменения является также ценностный релятивизм, который не дает возможность достижения однообразия в толковании закона и его применении. Различные социальные группы по-разному оценивают закон и фактические ситуации, а потому и правоприменение в разных регионах страны отличается, несмотря на то, что государственная власть стремится этот процесс унифицировать. При этом нельзя не обращать внимание и на коллизии закона и других форм права, включая обычные практики, что также не способствует единообразию правоприменения.
Другой проблемой является оценка эффективности правоприменения. Для ее решения недостаточно классических социолого-правовых исследований, а тем более анализа догмы права. Как раз «микрофизика» правоприменения — его анализ с позиции действующих акторов— предоставляет возможность качественного анализа эффективности права, проявляющегося в правоприменении. Кроме того, содержание и эффективность правоприменения зависят от учета исторического и социокультурного контекста этой деятельности, в том числе по осмыслению и оценке закона и ситуаций, приданию им социального значения и личностного смысла.
Стр.78
Можно утверждать, что в правоприменении, как и в любом взаимодействии (правоотношении), люди руководствуются индивидуальными мотивами поведения, удовлетворяют соответствующие потребности, соотнося их с юридическими экспектациями — ожиданиями адекватного поведения со стороны контрагента по взаимодействию и требованиями нормы права (позицией внешнего наблюдателя). При этом правоприменитель руководствуется преимущественно тремя основными мотивами, которые находятся в сложном пересечении и зачастую взаимодополняют друг друга: укрепления личной социальной значимости (например, карьерный рост); увеличения максимизации полезности (личной пользы); обеспечения стабильности существования (снижение нагрузки, увеличение предсказуемости, конформность) с учетом соотнесения с возможным, должным или запрещенным поведением, сформулированным в норме права и конкретной жизненной ситуацией(1). В то же время в подавляющем большинстве юридически значимых ситуаций человек не рефлексирует (калькулирует) свои действия, а руководствуется типизациями или стереотипами поведения, сложившимися на основе его личного опыта(2). Тем самым юридическая повседневность правоприменния — это правовые ритуалы, «институты, воплощенные в людях» (именно так характеризует ритуал известный немецкий антрополог К. Вульф(3)), воспроизводящие правовую реальность. Практики «повседневности правоприменения» постепенно начинают изучаться юриспруденцией, преимущественно криминалистикой применительно к деятельности по расследованию преступлений и выработке методик таковой.
Таким образом, вышеизложенное дает основание заключить, что правоприменение — это не механический процесс юридической квалификации деяния в соотнесении с нормой права и принятия решения в форме индивидуального правового акта, а сложная деятельность, обусловленная внешними институциональными ограничениями и личностной мотивацией. В результате такой деятельности соответствующая форма нормативности права (например, статья нормативного правового акта) наполняется конкретным содержанием и, по большому счету, становится нормой права, воплощаемой в правопорядке.
Стр.79