ТЕОРИЯ ПРАВА

 И. Л. ЧЕСТНОВ

Социальное действие права включает в себя с социолого-правовой точки зрения не только вступление в силу нормативного правового акта или другой формы внешнего выражения нормативности права, но также имманентный (внутренний) аспект, который состоит в многократном использовании соответствующего правила поведения в практиках правоприменителя и широких слоев населения, и его положительную оценку. В то же время социальное действие права предполагает также трансцендентный аспект — это его (правила поведения) функциональная значимость. Этот момент именуется трансцендентым потому, что он выходит за рамки системы права и обнаруживается в метасистеме — обществе. Право — это элемент системы более высокого уровня. Именно в ней — метасистеме — и проявляется его назначение: обеспечить нормальное функционирование (в идеале — развитие) социума с помощью нормирования как раз тех общественных отношений, которые являются для него (для основных подсистем общества) конститутивными, т. е. таких, без которых экономика, политика (и т. д.) не могут эффективно функционировать. Таким образом, социальное действие права — это его действительность как действенность, результативность, которая выражается в производимом правом общесоциальном эффекте правового регулирования, а косвенно проявляется в массовом использовании правоприменителем и населением соответствующих правил поведения и их (правил) легитимностиa (1).

В этой связи нельзя не вспомнить постулат «правовых реалистов» США: «“Предписание” и “принцип”, например, — писал К. Ллевеллин, — чтобы быть частью правовой системы, должны работать в ней, а это возможно только через людей и их мышление. Процессуальные нормы, опять-таки, являются костяком правовой системы. И все же они не часть права, если их постоянно не сравнивают с общепринятыми нормами и идеалами. Люди являются жизненной силой правовой системы»(2).

Об этом же пишет и Н. В. Варламова, которая, судя по данной публикации, в своем творчестве движется в сторону либертарной социологии права — по пути, который несколько лет назад проделал В. А. Четвернин. Она соглашается с позицией Г. Кельзена, сформулировавшего понятие «предельной санкции», которой предопределяется «предельное основание действительности правопорядка. В итоге, — пишет Н. В. Варламова, — основанием действительности всей нормативной системы является ее легитимация — признание

Стр.93

значимости данного порядка и стремление избежать предельной санкции»(1).

В то же время проблема действия права гораздо шире, нежели вопросы ее трактовки. Она касается, прежде всего, механизма валидности (действительности как действия) права. Структурно механизм действия права включает, во-первых, конкретизацию законодательства, в первую очередь, принципов права, дефиниций и организационных правил: материальные нормы должны получить процессуальный механизм их реализации или самореализации в простых формах соблюдения, исполнения и использования. Далее эти процессуальные положения наполняются конкретным содержанием, рекомендациями науки (например, криминалистики применительно к расследованию преступлений, т. е. уголовно-процессуальных норм) и высших судебных и административных инстанций (постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации или инструктивных писем соответствующего министра). Затем они трансформируются в обычаи и традиции, реализуемые в практиках, складывающихся в соответствующем регионе, и которые воплощают видение юридических действий «высшими инстанциями»; во-вторых, нормы права, конкретизированные в практики (многократно повторяемые действия), интериоризируются конкретными людьми — правоприменителями и обывателями в соответствующих жизненных ситуациях. Эта интериоризация включает образ ситуации, складывающийся у человека на основе его знаний, навыков и умений и типизаций юридически значимых ситуаций с личностными установками, его (этого человека) стереотипами поведения и мотивами.

Механизм валидности права предполагает объяснение его формирования, воспроизводства и изменения. Эвристически перспективным представляется его рассмотрение с позиций критико-дискур-сивной концепции валидности права. Собственно дискурс-анализ в его постклассической версии критического дискурс-анализа направлен на выявление механизмов власти и гегемонии в социальных практиках с помощью анализа текстов и использования языка. М. де Серто показал, что западная мысль до последнего времени была монополизирована письмом, производимым элитой, подчинившим себе чтение и, соответственно, пассивное население. «С этой точки зрения, — пишет французский мыслитель, — “буквальный” смысл является индикатором и следствием социальной власти, власти элиты. По природе открытый множественным прочтениям текст становится культурным оружием, заповедным угодьем, предлогом для создания закона, который должен обеспечить легитимность “буквальной” интерпретации профессионалов и интеллектуалов, облеченных социальной властью»(2). С помощью техник письма догматическая юриспруденция (конечно, ее представители) сумела произвести важнейшее политическое событие — установить свой социальный статус (П. Бурдье), его значимость для общества (убедить население поверить в значимость) и «попутно» «создать» (обосновать и заставить верить в его необходимость) суверенное государство(3). Священность догматической юриспруденции, отстаиваемая юристами, — средство их власти, социального статуса.

Критический дискурс-анализ как методологическая программа(4), представленная, например, Н. Фэркло, подразумевает, во-первых, анализ дискурсивной практики, т. е. связи текста (в нашем случае — текста права) и социальной практики. Предполагается выявление того, как именно социальная практика производит и интерпретирут текст. В этом, в частности, преуспели сторонники школы критических правовых исследований США, показав, кто фактически является законодателем. Во-вторых, необходимо провести интердискурсивный

Стр.94

анализ исследуемого текста, его включенность в систему текстов, жанров и практик. В-третьих, критический дискурс-анализ направлен на измерение дискурсивного события — социальной практики. Основной интерес — отношения власти и идеологии(1).

Перспективным вариантом применения критического дискурс-анализа в юриспруденции является программа судебной лингвистики А. С. Александрова. По его мнению, «“реальное право” есть результат речевого взаимодействия; это эффект дискурса, т. е. психолингвистический феномен, который существует в психике говорящего и слушающего. Психо-лингвистический феномен права неотделим от языка-речи в смысле совокупности возможных контекстов интерпретации текста закона. Интерпретация, понимание, доказывание в суде по своей природе риторичны; задействуют фигуративный строй языка, а также идеологию. <…> В области уголовного судопроизводства нет иной реальности, кроме текстовой. Поэтому следует говорить о языке уголовного судопроизводства вместо “права”, понимаемого как устойчивая система нормативно-тождественных форм, с раз и навсегда вложенным в них содержанием — системой правовых норм. Язык уголовного судопроизводственного “права” говорит в контексте конкретного речевого взаимодействия и порождает “право-тут”. Оно воплощено в судебной истине, которая, таким образом, — вся в словах. Язык заставляет проговаривать речедеятелей «истину», признаваемую таковой слушателями — аудиторией. В отсутствие языка, речи сама постановка вопроса об истине невозможна. <…> Судебная истина — это то, что принимают за истину говорящие на данном языке; она обусловлена состоянием речевого знания в данную эпоху. Судебная истина есть одно из средств, употребляемых властью для упорядочивания общественных — речевых отношений. Само уголовно-процессуальное право, упорядочивающее порядок, судебную речь, выработалось в ходе развития речедеятельности в обществе. Полагаем, социальность имеет языковую природу. Нормативность производна от грамматичности, истинность — от риторичности»(2). «В свете постнеклассической трактовки понятия факта можно предположить, что судебный факт есть данное, к которому приплюсованы его пред-интерпретация (как в УПК, так и в сознании субъектов доказывания) и пост-интерпретация (в ходе судоговорения), принимаемое судом в контексте судебного заседания за наиболее вероятный образ действительности. Доказательство есть факт, а факт есть сведение, которое допускается участниками доказывания в качестве малой посылки довода. Самое важное — объяснить, почему сообщение свидетеля, иное данное разрешается для использования в качестве средства аргументации, почему оно обладает силой убеждения»(3). «…Судебное разбирательство — это ролевая игра, которая развивается по законам жанра. Жанр “судебная драма” заведует набором сюжетов судебных дел, персонажами. Все ходы прописаны в языковой памяти людей. Судебная речь — “раскавычивание” того, что было сказано прежде, но будет принято за истину о преступлении и воздаянии за него. Повторяемость одних и тех же вербальных форм лежит в основе жанровой закономерности. Эта повторяемость, типичность способствует унификации и интеграции нашего правового опыта. Очевидно, сама возможность понимания судебной драмы заложена в предзнании ее, существующем на имплицитном уровне у любого, кто сопричастен национальной культурной, повествовательной традиции. Именно потребность в согласии, существующая у каждого вступающего в речевой обмен, структурирует ожидания судебной аудитории относительно допустимого смысла текста, создаваемого судебным дискурсом. Судебным деятелям надо разыграть спектакль, чтобы актуализировать в сознании аудитории те представления о справедливости, правде, добре, которые усвоены на бессознательном уровне каждым сопричастным повествовательной культуре. Поэтому любое уголовное дело — это рассказ о борьбе зла с добром и утверждении этического выбора в пользу добра. Поэтому, чтобы выиграть дело, юристу необходимо рассказать присяжным

Стр.95

“хорошую историю”, а главное — связать свою позицию силами добра, являющимися таковыми в представлении аудитории: чтобы убедить аудиторию (присяжных), оратору нужно разделить с нею ее представления»(1).

В другой работе А. С. Александров заявляет: «Посредством риторики законодатель убеждает в “правости” закона общество. <…> Право делает правом речь, судебный дискурс. Если это эффективный, убеждающий дискурс, т. е. он воздействует на публику (аудиторию), значит, в тексте закона инсталлируется реальное право. Когда обыватели верят в судебную истину (справедливость приговора), тогда право выполняет свою функцию нормирования, упорядочивания в обществе. Риторическая рукоять (дискурс суда) приводит в действие механизм права = текста»(2).

Изложенная программа критического дискурс-анализа дает основание заключить, что существование (т. е. действительность) права — это результат борьбы социальных групп за право юридической номинации — квалификации социальных ситуаций как юридически значимых. Такая «борьба за право» «юридической гегемонии» включает «первичный произвол» лица, обладающего социальным (включая в современном мире и формально-юриди-ческий) капиталом, конструирующий новый правовой институт. Затем эта инновация с помощью механизмов символической манипуляции общественным сознанием легитимируется среди широких народных масс, хабитуализируется (входит в привычку) и начинает выдаваться за «естественный порядок вещей», т. е. происходит «амнезия происхождения» сконструированного элитой и референтной группой правового института. При этом принципиально важно, что инновация становится правовым институтом, если она функционально значима. Только благодаря определенной эффективности правило поведения будет легитимировано и начнет воспроизводиться широкими народными массами. Последнее как раз и является показателем действительности права.

В связи с тем что право не существует «само по себе», т. е. нет «чистых» правовых явлений (ситуаций), норм и институтов, а все они одновременно выступают психическими, культурными, многие — экономическими, политическими и т. д. феноменами, система права обладает лишь относительной автономностью. Отнюдь не безличностный механизм производит правовую коммуникацию, квалифицируя социальные ситуации на правомерные или противоправные. Это делают люди — носители правовых статусов. Поэтому на процесс и результат юридической квалификации влияют все социальные факторы в той или иной степени. Юридическая наука, очевидно, должна их учитывать для оценки и совершенствования законодательства. Социальные ситуации переводятся с помощью механизма бинарного кодирования на правомерные или противоправные в разряд юридически значимых, поэтому содержание и полноту социальных ситуаций, которые существуют как политические, экономические и т. д., означиваемых как правовые, юриспруденция не может не охватывать своим вниманием. Таким образом, юриспруденция не может ограничиваться изучением законодательства — догмы права, так как в таком случае невозможны его оценка и совершенствование. Политика права, следовательно, —необходимый аспект юридического знания, включающий не только обоснование необходимости правовой инновации, «кода юридического означивания», но и анализ действия права — реализации норм права практиками людей. Именно на этом настаивает аналитическая философия после «прагматического поворота», утверждающего, что значение права как знака или текста — это его использование в юридической практике конкретными людьми.

Дискурсивная деятельность человека — носителя статуса субъекта права, включая статус правоприменителя, вступающего в правоотношения, конструирующего нормы права, а также соблюдающего, исполняющего и использующего информацию, сформулированную в нормах права, т. е. приводящего их в действие, и есть действие или действительность системы права после «прагматического поворота». Тем самым социальная валидность права включает и нормативистскую и естественно-правовую: действенность господствующей социальной группы, формирующей в соотнесении

Стр.96

В целом можно утверждать, что действие права — это взаимодействия людей как носителей правовых статусов в контексте конкретной жизненной ситуации, опосредованные нормой права. В таком взаимодействии люди руководствуются индивидуальными мотивами поведения, удовлетворяют соответствующие потребности, соотнося их с юридическими экспектациями — ожиданиями адекватного поведения со стороны контрагента по взаимодействию и требованиями нормы права. При этом человек руководствуется преимущественно тремя основными мотивами, которые находятся в сложном пересечении и зачастую взаимодополняют друг друга: укрепления личной социальной значимости (например, карьерный рост); увеличения максимизации полезности (личной пользы); обеспечения стабильности существования (снижение нагрузки, увеличение предсказуемости, конформность) с учетом соотнесения с возможным, должным или запрещенным поведением, сформулированным в норме права и конкретной жизненной ситуацией(1). В то же время в подавляющем большинстве юридически значимых ситуаций человек не рефлексирует (калькулирует) свои действия, а руководствуется типизациями или стереотипами поведения, сложившимися на основе его личного опыта. Тем самым юридическая повседневность — это правовые ритуалы, «институты, воплощенные в людях»(2), воспроизводящие правовую реальность. Практики «юридической повседневности» постепенно начинают изучаться юриспруденцией, преимущественно криминалистикой применительно к деятельности по расследованию преступлений и выработке методик таковой.

Таким образом, изучение действия права предполагает анализ конкретизации законодательства в рекомендации, формируемые наукой, и решения высших судебных и административных инстанций, практики или обычаи и традиции, в которых практики объективируются, их преломление в действия человека, использующего «инструменты» права для получения желаемого результата(3), включая психическую, ментальную составляющую — мотивы, стереотипы и типизации хабитуализированного поведения.Программа изучения действия права состоит в том, чтобы выяснить, как мыслит и совершает юридически значимые действия правоприменитель и обыватель? каково соотношение рефлексии и повседневной обыденности в юридических практиках? Именно на эти вопросы и должно ответить конкретное социолого-антропологическое исследование действия права(4).

Стр.97