ТЕОРИЯ ПРАВА

  Л. А. ХАРИТОНОВ

Термин hermeneia, который с греческого можно перевести как аллегорию, толкование, существует давно. Еще у Аристотеля встречается этот термин в трактате «Об истолковании». Герменевтика первоначально существовала в качестве дисциплины, постигающей скрытый смысл знаков, мифов, предсказаний. В Средние века начинает формироваться юридическая герменевтика как искусство толкования правовых текстов. Однако уже в Новое время она потеряла кредит — не без вины со своей стороны. «Сравнительно немного страдала она от неопределенности своих границ, в пределы которых попадала обыкновенно критика законов, иногда даже и толкование юридических сделок, причем одни ограничивались толкованием законодательства Юстиниана, другие ставили свою задачу шире. Гораздо более вреда юридической герменевтике сделал безжизненный, шаблонный способ ее отношения к материалу», — писал Ф. Регельсбергер(1). Большинство исследователей, использовавших юридическую герменевтику, ограничивались повторением и комментированием правил толкования, сформулированных еще римскими юристами и сохранившихся в Дигестах Юстиниана(2), изредка делая кое-какие поправки и дополнения. Весьма немногие пытались самостоятельно рассмотреть процесс толкования, да и то не целиком, а лишь в некоторых частях(3).

 Неудивительно, что юридическая герменевтика, не сумевшая создать рациональной теории толкования, потеряла свои позиции. Видя же бесплодность ее многовековых усилий, некоторые ученые пришли к мысли, будто в таком положении суждено оставаться учению о толковании законов и впредь. Этого мнения придерживались, например, два корифея цивилистики XIX века: Ф. Савиньи и Г. Пухта. «Толкование, — говорит первый из них, — представляет собой искусство, овладеть которым способствуют имеющиеся в изобилии прекрасные образцы древнего и нового времени. Несравненно слабее то, что выработано до сих пор в качестве теории толкования. Эта недостаточность современной теории — случайна; но не следует обманываться на счет значения подобной теории вообще, даже наилучшей, ибо это искусство столь же мало, как и всякое иное, может быть сообщаемо или приобретаемо посредством правил. Но мы можем путем изучения отличных образцов узнать, в чем заключается их превосходство; тем самым мы выработаем в себе чутье к тому, что имеет значение при всяком толковании, и научимся направлять наши усилия в надлежащую сторону. К этому, а также к избеганию некоторых ложных путей сводится все, что мы можем надеяться приобрести при помощи теории в этом искусстве, как и в каждом другом»(4). Еще решительнее и резче выражается Пухта: «Из правил критики и толкования образовалась особая наука — юридическая герменевтика, обыкновенно весьма поверхностная, бесплодная, не проникающая в суть дела, сухая дисциплина. Но, помимо здравого смысла, вся юриспруденция должна быть герменевтикой... От крайностей должны охранять юриста здравый юридический такт и разум; внешние же правила полезны только слабым головам, избавляя их от самостоятельного мышления, но таким лицам лучше вообще не браться за толкование»(5).

Стр.113

Отказ юристов от использования герменевтики в процессе толкования, привел к тому, что последняя долгое время сохраняла значение лишь в теологии.

  Ситуация начинает меняться с появлением трудов Ф. Шлейермахера и В. Дильтея, которые положили начало формированию герменевтики как философской науки. В работе «Истоки герменевтики» Дильтей указывал на необходимость рассмотрения текста как способа объективации жизненного мира, а следовательно, процесс толкования как процесс деконсервации смысла. Герменевтика как метод использовали в исследованиях Ф. Ницше, З. Фрейд, М. Хайдеггер и многие другие философы. В XX в. герменевтика, благодаря прежде всего усилиями  Г.-Г. Гадамера и П. Рикера, становится влиятельным направлением современной философии(1).

 Современная юридическая наука постепенно осознает перспективы герменевтического подхода к анализу текста(2). В последнее время интерес к герменевтике проявляют и отечественные юристы(3). Однако интерес к проблеме пока исчерпывается лишь ее не совсем адекватным описанием.

Попытаемся применить герменевтический подход к толкованию правовых норм.

 Мир состоит из символов, которым в повседневной жизни мы придаем значения, интерпретируя их в соответствии с нашими же представлениями об окружающем мире. С точки зрения герменевтики под символом следует понимать «всякую структуру значения, где один смысл — прямой, первичный, буквальный, означает одновременно и другой смысл — косвенный, вторичный, иносказательный, который может быть понят лишь через первый»(4). Этот круг выражений с двойственным смыслом составляет собственно герменевтическое поле. Следовательно, согласно П. Рикеру интерпретация — это работа мышления, которая состоит в расшифровке смысла, стоящего за очевидным смыслом, в раскрытии уровней значения, заключенном в буквальном смысле(5).

 Правовая норма является символом, смысл которого должен быть установлен. За буквальным смыслом всегда скрывается второй, контекстуальный, ситуационный смысл, без адекватного понимания которого невозможно правильное понимание смысла всей нормы. У английских юристов есть поговорка: «В законе присутствует только одна половина содержания, другая спрятана, а идеи находятся внутри». Продолжая мысль, отметим, что для правильного применения закона в процессе толкования необходимо отыскать эту спрятанную идею. Герменевтическое толкование правовой нормы является именно тем инструментом, с помощью которого может быть решена проблема двойственного смысла, поскольку герменевтика помимо дешифрования буквального смысла текста, осуществляющегося лингвистического толкования, позволяет раскрыть смысл правового контекста.

 Герменевтический анализ текста включает в себя ряд обязательных процедур. Признанным считается деление на subtilitas intelligendi (понимание), subtilitas explicandi (истолкование) и subtilitas applicandi (применение)(6). Под пониманием следует понимать искусство постижения знаков, передаваемых одним сознанием и воспринимаемых другим через их внешнее выражение (прежде всего языковое).

Стр.114

Цель понимания — совершить переход от этого выражения к тому, что является основной интенцией знака, и выйти вовне через выражение. Переход к интерпретации от понимания предопределен материальной основой, выраженной в письменности, которую имеют все знаки. Интерпретация носит характер понимания, направленный на зафиксированные в письменной форме знаки(1).

 В герменевтической литературе выявлено внутреннее единство понятий «понимать» и «истолковывать». Истолкование — это не просто какой-то процесс, отдельным числом и при случае дополняющий понимание; понимание всегда является истолкованием, а это последнее, соответственно, суть эксплицитная форма понимания. В понимании всегда имеет место нечто вроде применения подлежащего пониманию текста, в котором находится интерпретатор.

 Применение есть такая же интегральная часть герменевтического процесса, как понимание и толкование. Для юридической герменевтики конституирующим является напряжение, существующее между данным законом, с одной стороны, и тем смыслом, которой он получит в результате его применения в конкретной ситуации, — с другой. Закон вовсе не претендует быть понятым исторически, но должен быть путем истолкования конкретизирован в своей правовой значимости(2).

 В. В. Суслов в статье «Герменевтика и юридическое толкование» отмечает, что юридическое сознание сходно с историческим, т. е. юрист должен исследовать предысторию интерпретируемого факта. Правда он подчеркивает особую актуальность указанного подхода применительно к процессу доказывания(3). Однако из контекста вышеназванной статьи и субъективного подхода к функции толкования, излагаемой им в другой работе, складывается впечатление, что конечной целью герменевтического толкования является уяснение воли исторического законодателя(4). В. В. Суслов, признавая многозначность юридических тестов и актуальность ситуативного смысла, скрытого за буквальным, тем не менее сводит герменевтику к ее историческому приему толкования(5).

 Обратимся к проблеме дивергенции исторической и юридической герменевтики. Рассмотрим подход историка права и судьи к одному и тому же действующему законодательному акту. То, что различия существуют, — очевидно. Судья постигает смысл закона с точки зрения данного случая и ради этого случая. У историка права нет никакого данного случая, из которого он бы исходил. Он стремится определить смысл закона, конструируя и охватывая единым взором всю сферу его применения целиком. Смыл закона конкретизируется лишь благодаря всем этим случаям его применения. Историк права не может, следовательно, довольствоваться первоначальным применением закона для определения его смысла. Будучи историком, он должен, скорее, учесть исторические изменения, через которые прошел закон. Понимая, он должен опосредовать первоначальное применение закона его современным применением. Описывать задачу историка права с точки зрения реконструирования изначального смыслового содержания законодательной формулы кажется недостаточным, впрочем нельзя сформулировать и задачу судьи как приведение закона в соответствие с жизненной актуальностью современности(6). Тот, кто стремится привести смысл закона в соответствие с современностью, прежде всего должен знать его первоначальный смысл, т. е. он должен мыслить как историк права. И дело здесь в том, что историческое понимание служит ему исключительно средством для достижения определенной цели. Мы живем с естественным убеждением, что правовой смысл

Стр.115

того или иного действующего закона полностью однозначен и что современная юридическая практика просто следует его изначальному смыслу. Если бы это было так, то, действительно, стиль юридического и исторического мышления был бы тождественен. В таком случае и цель герменевтики сводилась бы лишь к установлению первоначального смысла закона и последующему применению закона в этом первоначальном смысле в качестве правильного. Подобно тому как Шлейермахер не видит никакой проблемы в том, что интерпретатор должен поставить себя в условия первоначального читателя, сторонники традиционного подхода к толкованию игнорируют напряжение, существующее между первоначальным и современным юридическим смыслом(1).

 То, что это юридическая фикция, стало с течением времени очевидным. Э. Форстхоф показал, как из чисто юридических побуждений вытекает необходимость рефлексии по поводу исторических изменений, в силу которых изначальный смысл закона и смысл, применяемый на практики, отделяются друг от друга. Разумеется, юрист всегда имеет в виду сам закон. Однако его нормативное содержание должно быть определено с учетом того случая, к которому его следует приложить. Для того что бы точно установить содержание, требуется историческое познание первоначального смысла, и лишь ради этого последнего юрист принимает в расчет историческое значение, сообщаемое закону самим законодательным актом. Юрист не может, однако, полагаться исключительно на то, например, что сообщают ему о намерениях и помыслах тех, кто разрабатывал данный закон, протоколы парламентских заседаний. Напротив, он должен осознать произошедшие с тех пор изменения правовых отношений и заново определить нормативную функцию закона(2). Судья, приспосабливающий закон, дошедший до него из прошлого, к потребностям современности, стремится, конечно, решить некую практическую задачу. Однако это вовсе не значит, что он его произвольно перетолковывает. И в данном случае тоже понять и истолковать — значит познать и признать действующий смысл закона. Судья стремится соответствовать «правовой мысли» закона, опосредуя ее современностью (разумеется, речь идет о правовом опосредовании). Он стремится познать именно правовое значение закона, а не историческое значение законодательного акта, которым этот закон был введен в действие, или какого-либо случая его применения, например. Так, председатель Кассационного суда Франции Балло-Бопре в одной из знаменитых речей, произнесенных им в 1904 году в связи празднованием столетия Кодекса Наполеона, призвал отказаться от исторического метода толкования кодекса, которое до этого безоговорочно господствовало в доктрине: «Если императивная норма ясна и точна, не вызывает сомнений, судья обязан склониться перед ней и подчиниться ей... Но если в тексте обнаруживаются неясности, то появляются сомнения в смысле и пределах действия нормы, а при ее сопоставлении с другой нормой она будет в какой-то мере противоречить ей, предстанет в более узком или, наоборот, более широком значении. Я полагаю, что в этих случаях судья уполномочен на самое широкое толкование. Он не должен с упорством выяснять, чем руководствовались авторы кодекса сто лет назад при составлении той или иной статьи. Лучше спросить себя, какой была бы эта статья, если бы авторы кодекса формировали ее сегодня, подумать, как с учетом изменений, происшедших за сто лет в идеях, нравах, институтах, экономическом и социальном состоянии Франции, приспособить наиболее свободным и гуманным образом законодательные тексты к требованиям справедливости, разума и современной жизни»(3). Судья, таким образом, подходит к истории не как историк, но тем не менее обращается к своей собственной истории, которая и есть его современность. Поэтому судья всегда может обратиться и как историк к тем вопросам, которые он как юрист затрагивал имплицитно.

Стр.116

 Принадлежность толкователя к тексту подобна принадлежности оптического центра к перспективе, заданной картине. Речь идет не о том, что мы должны найти какой-то центр и занять его как некую позицию. Тот, кто понимает, не выбирает точку зрения по собственному произволу, а находит свое место, данное ему заранее. Так, для самой возможности юридической герменевтики существенно, что закон одинаково обязателен для всех членов правовой общности. Там, где это правило нарушено, например в абсолютных монархиях, герменевтика невозможна. Монарх имеет возможность, игнорируя закон, не совершая никаких усилий по его толкованию, добиться любого решения, которое сочтет справедливым. Задача понимания и истолкования стоит лишь там, где законодательные положения полагаются неснимаемыми и общеобязательными(1).

 Таким образом, задача истолкования суть задача конкретизации закона в том или ином случае, т. е. задача аппликации. Происходящее при этом продуктивное расширение закона осуществляется судьей, на которого, однако, данный закон распространяется, как и на любого другого члена общества. Идея правопорядка предполагает, что судебное решение основано не на непредсказуемом произволе, а на справедливом рассмотрении целого. На такое справедливое рассмотрение способен каждый член общества, который углубится в данное дело во всей его конкретности. Именно поэтому в правовом государстве существует гарантия законности — каждый знает, на что он может рассчитывать. Любой адвокат или юрисконсульт обладает принципиальной возможностью дать правильную консультацию, т. е. правильно предсказать правовое решение на основе действующих законов. Конечно, задача аппликации не исчерпывается простым знанием статей закона. Чтобы вынести правильное в конкретном случае юридическое суждение, нужно, разумеется, учитывать судебную практику. Для этого не требуется никакой иной принадлежности к закону, кроме той, что правопорядок признается для каждого. Поэтому всегда открыта принципиальная возможность учесть весь существующий правопорядок, а это, в свою очередь, позволяет догматически обработать любое уже свершившееся расширение закона.

 Юридическая герменевтика и правовая догматика находятся в тесной взаимосвязи, причем герменевтика занимает главенствующее положение. В самом деле, идея совершенной правовой догматики, превращающей любой договор в простой акт субсумации, не выдерживает никакой критики.

Стр.117