ЗАКОННОСТЬ ПРОВЕДЕНИЯ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНЫХ МЕРОПРИЯТИЙ, ОГРАНИЧИВАЮЩИХ КОНСТИТУЦИОННЫЕ ПРАВА ГРАЖДАН
Конституция Российской Федерации провозгласила человека, его права и свободы высшей ценностью, а признание, соблюдение и защиту прав и свобод человека и гражданина объявила обязанностью государства (ст. 2). В Конституции Российской Федерации также утверждается необходимость всемерного уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина (ст.ст. 2, 17, 18).
Законодательные акты Российской Федерации предоставляют органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность (далее — ОРД), полномочия производить действия и принимать решения, ограничивающие конституционные права и свободы человека и гражданина при проведении оперативно-розыскных мероприятий (далее — ОРМ). Такая возможность предусмотрена ч. 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации, обусловлена необходимостью защиты конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов граждан, обеспечения обороны и безопасности страны. При этом наиболее часто законному ограничению подвергаются: право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну; право на неприкосновенность жилища; право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений.
Гарантией законности проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права и свободы человека и гражданина, выступает прокурорский надзор и судебный контроль.
Практика показывает, что в процессе проведения ОРМ оперативно-розыскные службы нередко допускают нарушения законности, которые могут быть связаны с нарушением конституционных прав и свобод граждан. Специфика ОРД такова, что ОРМ, ограничивающие конституционные права граждан, в основном проводятся негласно и конспиративно. Это лишает граждан возможности самим оценивать законность и обоснованность ограничения своих прав и свобод в тех случаях, когда им из каких-либо заслуживающих доверия источников не стало достоверно известно о проведении в отношении их ОРМ. Грамотная организация проведения ОРМ предполагает безусловное сохранение втайне от проверяемого субъекта действий оперативных сотрудников. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ предусматривает право лица, полагающего, что действиями органов, осуществляющих ОРД, были нарушены его права и свободы, обжаловать эти действия в вышестоящий оперативно-розыскной орган, прокурору или в суд (ч. 3 ст. 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»). Но для реализации этого права нужно, чтобы лицо было осведомлено о проведении в отношении его ОРМ. В большинстве случаев только уполномоченный прокурор может выявить факт нарушения оперативно-розыскного законодательства при проведении ОРМ, поскольку возможности института судебного контроля в этой сфере объективно ограничены.
Стр.101
Действительно, способы осуществления судом и прокуратурой контрольно-надзорных полномочий принципиально отличаются(1). Суд реализует свои контрольные полномочия только по инициативе заинтересованных лиц, т. е. по мере поступления конкретных ходатайств о разрешении проведения ОРМ от оперативно-розыскных органов либо заявлений и жалоб на эти органы от граждан, должностных лиц и организаций. Судебный контроль не обладает инициативностью, свойственной прокурорскому надзору. Судья, с каким бы нарушением закона, прав и свобод человека и гражданина ни сталкивался, сам и по своей инициативе ничего сделать для устранения этих нарушений не может до тех пор, пока ущемленный в правах гражданин или прокурор, действующий в его интересах, не обратятся в суд. Следует также учитывать и другой существенный момент: встречается немало таких нарушений закона, когда ни одна из сторон не заинтересована обращаться в суд, и, следовательно, без инициативного вмешательства прокурора данные нарушения не могут быть устранены в судебном порядке. Прокурор не ограничивается рассмотрением вопросов о законности совершения тех или иных действий оперативно-розыскным органом либо оценкой правомерности действий и решений поднадзорных органов и организаций, их должностных лиц, а проверяет законность установленного порядка проведения ОРМ и осуществления ОРД в целом.
Порядок проведения ОРМ предопределяется действием норм-принципов Конституции Российской Федерации, в общем виде регламентируется Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», иными федеральными законами, а также нормативными правовыми актами федеральных органов государственной власти и органов, осуществляющих ОРД, принятыми в развитие этих законов на основании ст. 4 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».
При проведении любых оперативно-розыскных мероприятий должны быть соблюдены основания и условия их проведения, определенные Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» (ст. 7).
По сути основания (поводы) для проведения оперативно-розыскных мероприятий подразделяются на фактические и юридические.
К фактическим основаниям можно отнести сведения, ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность:
о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;
о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации;
о лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания;
о лицах, без вести пропавших, и об обнаружении неопознанных трупов.
Таким образом, в соответствии со ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» оперативно-розыскные мероприятия могут проводиться до возбуждения уголовного дела либо вне рамок уголовного судопроизводства.
Юридическими основаниями (поводами) проведения ОРМ являются:
наличие возбужденного уголовного дела;
поручения следователя, органа дознания, руководителя следственного органа или определения суда по уголовным делам, находящимся в их производстве;
запросы других органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, по основаниям, указанным в ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»;
постановление о применении мер безопасности в отношении защищаемых лиц, осуществляемых уполномоченными на то государственными органами в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации;
запросы международных правоохранительных организаций и правоохранительных органов иностранных государств в соответствии с международными договорами Российской Федерации.
В настоящее время оперативно-розыскные мероприятия, ограничивающие конституционные права и свободы человека и гражданина, могут проводиться только при условии вынесения судебного решения, разрешающего проведение таких ОРМ. Судья принимает это решение путем вынесения специального постановления.
Основанием для рассмотрения судом оперативного материала и принятия решения по вопросу о проведении ОРМ, ограничивающего конституционные права граждан, является мотивированное постановление одного из руководителей органа, осуществляющего ОРД. Значение постановлений, выносимых руководителями оперативно-розыскных органов при подготовке и проведении ОРМ, заключается в осуществлении дополнительного превентивного внутриведомственного контроля за законностью производства ОРМ. Перечень категорий таких руководителей устанавливается ведомственными нормативными актами.
Законность оперативно-розыскного мероприятия предполагает, что постановление о его проведении вынесено надлежащим должностным лицом. Судья должен иметь возможность проверить это обстоятельство, и потому его следует ознакомить с ведомственными нормативными актами, устанавливающими перечни должностных лиц, правомочных принимать решения в оперативно-розыскной деятельности.
Невыполнение этого требования не позволяет принять законное судебное решение об ограничении конституционных прав граждан. Например, постановлением Президиума Верховного Суда Республики Татарстан от 11 мая 2005 г. были отменены решения нижестоящих судебных инстанций и прекращено производство по уголовному делу по причине нарушения процедуры рассмотрения ходатайства об ограничении конституционного права гражданина. До возбуждения уголовного дела в отношении лица, подозревавшегося в совершении преступления, было проведено такое оперативно-розыскное мероприятие, как обследование жилого помещения. При этом ходатайство о даче разрешения на его проведение было возбуждено перед судом старшим оперуполномоченным отдела МВД Республики Татарстан. Принимая такое решение, Президиум Верховного Суда Республики Татарстан указал, что с ходатайством о даче разрешения на проведение ОРМ в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» может обращаться только один из руководителей органа, осуществляющего ОРД. Таким образом, судья рассмотрел ходатайство, возбуж-денное неправомочным лицом, поскольку старший оперуполномоченный не относится к категории руководителей соответствующего органа(1).
К ОРМ, которые проводятся только при наличии постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД, и судебного решения, разрешающего проведение такого ОРМ, относятся:
контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений;
прослушивание телефонных переговоров;
снятие информации с технических каналов связи;
наблюдение с проникновением в жилое помещение;
обследование жилого помещения против воли проживающих в нем лиц.
Проведение любых ОРМ, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается исключительно на основании судебного решения и только при наличии информации:
о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно;
о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно;
о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной экономической или экологической безопасности Российской Федерации.
В случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации, на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего ОРД, допускается проведение указанных ОРМ с обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 часов. В течение 48 часов с момента начала проведения ОРМ орган, его осуществляющий, обязан получить судебное решение о проведении такого ОРМ либо прекратить его проведение.
Прослушивание телефонных и иных переговоров допускается только в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений средней тяжести, тяжких или особо тяжких преступлений, а также лиц, которые могут располагать сведениями об указанных преступлениях.
Согласно ч. 3 ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» в ходе проведения ОРМ могут использоваться информационные системы, видео- и аудиозапись, кино- и фотосъемка, а также другие технические и иные средства, не наносящие ущерба жизни и здоровью людей и не причиняющие вреда окружающей среде. Следует учитывать, что в постановлении Европейского суда по правам человека от 10 марта 2009 г. «Дело Быков против России» (жалоба №4378/02) сделан вывод: проведение негласного ОРМ (оперативный эксперимент) с использованием для фиксации его результатов скрытого радиопередатчика не было получено разрешение суда, что нарушает властями Российской Федерации положения Конвенции о защите прав человека и основных свобод. В решении Европейского суда по правам человека предлагается в подобных случаях получать органами, осуществляющими оперативно-розыск-ную деятельность, судебные решения(1).
В то же время согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации(2),
если применение технических средств, в том числе устройств аудиозаписи, осуществляется строго в рамках проведения ОРМ, это само по себе не предопределяет необходимости вынесения о том специального судебного решения. Интерпретируя положения Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» Конституционный Суд Российской Федерации(1) считает, что судебное решение признается обязательным условием для проведения отдельных оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права человека и гражданина, а не для фиксации их хода и результатов. Соответственно, предусмотренное Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» использование при проведении оперативно-розыскных мероприятий аудиозаписи, не является самостоятельным оперативно-розыскным мероприятием, так как имеет целью фиксацию хода и результатов проведения собственно ОРМ.
Кроме того, по мнению Конституци-онного Суда Российской Федерации, ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» регламентирует порядок проведения ОРМ, ограничиваю-щих конституционное право граждан на тайну сообщений, и в силу этого подле-жит применению лишь в тех случаях, ко-гда лица, передающие или принимающие сообщение, предполагают его конфиденциальный характер и не желают доступа к передаваемой информации каких-либо сторонних лиц и органов. Однако, исключая возможность ознакомления указанных органов и лиц с содержанием передаваемого сообщения без судебного решения и помимо воли граждан, его передающих или принимающих, Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» не препятствует распространению ин-формации о переданном сообщении кем-либо из этих граждан(2) .
Процедура рассмотрения судьей материалов об ограничении конституционных прав граждан органами, осуществляющими ОРД, в законе четко не прописана. Нормы Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (ст. 9) определяют порядок судебного рассмотрения оперативных материалов в самом общем виде. Многое в этой процедуре отнесено на усмотрение судей и представителей органов, являющихся инициаторами проведения ОРМ.
По общему правилу рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан при проведении ОРМ осуществляется судом по месту проведения таких мероприятий или по месту нахождения органа, осуществляющего ОРД и ходатайствующего об их проведении. В целях конкретизации законодательных положений Пленум Верховного Суда Российской Федерации в постановлении «О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации» от 24 декабря 1993 г. № 13 более четко определил порядок дачи разрешений на проведение оперативно-розыскных мероприятий и круг судей, наделенных этим правом. К числу уполномоченных судей отнесены: судьи Верховных судов республик, краевых и областных судов, Московского и Санкт-Петербургского городских судов, судов автономной области и автономных округов, военных судов округов, групп войск, флотов и видов Вооруженных Сил, а в качестве исключения такие полномочия предоставлены судьям районных, городских
судов, военных судов армий, флотилий, соединений и гарнизонов. Если материалы и ходатайства о необходимости проведения ОРМ представляются в суды районного звена, последние не могут отказать в их рассмотрении.
Оперативные материалы рассматриваются уполномоченным судьей единолично и незамедлительно. Такое рассмотрение проводится вне рамок судебного разбирательства и втайне от лиц, чьи конституционные права подлежат ограничению. Указанная особенность подобной судебной процедуры признана правомерной Конституционным Судом Российской Федерации. В частности, в определении «По делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона “Об оперативно-розыскной деятельности” по жалобе гражданки И. Г. Черновой» от 14 июля 1998 г. № 86-О И. Г. Черновой прямо указано, что «наделение суда полномочием по осуществлению процедуры независимого одобрения оперативно-розыскных мероприятий, связанных с ограничениями конституционных прав граждан, не ущемляет этих прав, а, напротив, создает дополнительную гарантию их защиты. Вместе с тем это не судебное разбирательство и даже не подготовительные действия к судебному заседанию. В данных правоотношениях еще нет сторон, что характерно для уголовного процесса в тех случаях, когда, например, уголовное дело возбуждено по факту и неизвестно, можно ли считать деяние преступлением, кто его совершил или совершает. В процедуре, в которой испрашивается судебное разрешение на проведение оперативно-розыскных мероприятий, проверяемое лицо — не участник процесса, и знать о нем не должен. Открытости, гласности и состязательности сторон в этом процессе быть не может, ибо в противном случае негласные по своему характеру оперативно-розыскные мероприятия стали бы просто невозможны, а сама оперативно-розыскная деятельность утратила бы смысл. Именно поэтому судебное решение выдается органу — инициатору проведения оперативно-розыскных мероприятий и не выдается проверяемому лицу».
В дальнейшем эта позиция получила подтверждение в определении Конституционного суда Российской Федерации «По жалобе граждан М. Б. Никольской и М. И. Сапронова на нарушение их конституционных прав отдельными положениями Федерального закона “Об оперативно-розыскной деятельности”» от 4 февраля 1999 г. № 18-О, где к тому же указывалось, что «если же лицо, в отношении которого проводятся оперативно-розыскные мероприятия, узнало об этом и полагает, что его права и законные интересы ущемлены, то оно имеет право на обжалование и судебную защиту и может обращаться в суд общей юрисдикции в соответствии с установленной подсудностью».
Неучастие проверяемого лица в принятии решения о проведении оперативно-розыскного мероприятия, сопряженного с ограничением конституционных прав и свобод, не освобождает суд от обязанности в полном объеме проверить наличие оснований и условий для проведения такого мероприятия,(1) в том числе путем истребования у органа, осуществляющего ОРД, дополнительных материалов. В силу ч. 4 ст. 9 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» принимаемое судом решение должно быть мотивированным, содержащим ссылки на конкретные обстоятельства, подтверждающие как наличие признаков подготавливаемого, совершаемого или совершенного тяжкого или особо тяжкого преступления либо события или действия (бездействия), создающего угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации, так и причастность лица, в отношении которого
планируется проведение ОРМ, к данному преступлению или событию. При принятии такого решения подлежат оценке и учету также иные обстоятельства, обусловливающие необходимость производства того или иного мероприятия(1).
Поскольку в этой процедуре суд общей юрисдикции действует непосредственно в силу требований ч. 2 ст. 23 и ст. 25 Конституции Российской Федерации и в рамках, определяемых ст.ст. 46, 118 и 126, его решения, их содержание и форма должны отвечать общим требованиям, предъявляемым к любым процессуальным решениям, а именно требованиям законности, обоснованности и мотивированности. Таким образом, судья выносит мотивированное постановление, заверенное печатью, которое выдается инициатору проведения оперативно-розыскного мероприятия. Каких-либо предписаний, освобождающих суд от выполнения требования о мотивированности вынесенного решения, оспариваемая норма не содержит(2).
Таким образом, в постановлении судьи должно быть указано, какое конкретно мероприятие разрешается к проведению, какие материалы представлены и можно ли на их основе сделать вывод о правомерности проведения ОРМ. В постановлении судьи обязательно определяется срок, в течение которого оперативная служба вправе реализовать судебное решение.
Судебное решение на право проведения оперативно-розыскного мероприятия и материалы, послужившие основанием для его принятия, хранятся только в органах, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность (ч. 3 ст. 12 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»). Данное правило не означает запрета на приобщение копии такого решения к материалам уголовного дела, в котором в качестве доказательств используются результаты ОРД; более того, результаты ОРМ, проводимых на основании судебных решений, должны представляться следователю или в суд именно вместе с копиями этих судебных решений. Это правило нашло закрепление в Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд, утвержденной Приказом МВД России № 368, ФСБ России № 185, ФСО России № 164, ФТС России № 481, СВР России № 32, ФСИН России № 184, ФСКН России № 97, Минобороны России № 147 от 17 апреля 2007 г., п. 13 которой прямо предписывает в случае представления дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд результатов ОРД, полученных при проведении ОРМ, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, прилагать к ним копии судебных решений о проведении ОРМ(3).
Однако презюмируя законность, обоснованность и мотивированность таких судебных решений, законодатель
не предусмотрел процедуры обжалования и пересмотра судебных решений, таким требованиям не отвечающих. В связи с этим даже явно незаконные и необоснованные судебные постановления не могут быть отменены, так как вышестоящие суды отказывают в принятии и рассмотрении жалоб на такие решения. Например, в ходе ознакомления с материалами уголовного дела по окончании предварительного следствия гражданину М. стало известно о проведении в отношении его оперативно-розыскных мероприятий, разрешение на которые было дано постановлением судьи Волгоградского областного суда. Данное постановление, как подписанное не тем судьей, который был назван во вводной части постановления, и принятое с некоторыми другими нарушениями закона, было обжаловано М. в Верховный Суд Российской Федерации, который возвратил жалобу без рассмотрения, сославшись на то, что Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» не предусматривается возможность обжалования такого рода судебных решений(1).
В настоящее время уполномоченный прокурор не обладает правом согласовывать обращения оперативно-розыскных органов с ходатайствами о проведении ОРМ в суд. Более того, в законе не установлено правило обязательного информирования уполномоченного прокурора о факте такого обращения. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» не предусматривает также возможности опротестования (обжалования) прокурором судебных решений о даче разрешения на проведение ОРМ по представляемым в суд оперативным материалам, даже в тех случаях, когда прокурор полагает их несоответствующими закону. Не предоставлены такие полномочия прокурору и нормами Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации». Таким образом, законность судебных решений о даче разрешения на проведение ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, не входит в предмет прокурорского надзора за законностью ОРД.
Вместе с тем вопрос об исполнении органами, осуществляющими ОРД, требований закона об обязательном обращении в суд при необходимости производства ОРМ, предусмотренных ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», о своевременном уведомлении суда о случаях неотложного проведения таких ОРМ, о сроках проведения ОРМ и т. д. к компетенции судебных органов не относится, а входит в предмет прокурорского надзора(2).
При проведении проверки законности проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, прокурор должен обращать внимание на следующие обстоятельства:
наличие постановления о возбуждении ходатайства перед судом о даче разрешения на проведение ОРМ, вынесенного надлежащим должностным лицом оперативно-розыскного органа;
наличие законных оснований для вынесения такого постановления;
наличие судебного постановления, разрешающего проведение ОРМ;
наличие в судебном постановлении установленного срока проведения ОРМ;
соблюдение срока проведения ОРМ, указанного в судебном постановлении;
соблюдение процедуры продления срока проведения ОРМ при необходимости проведения ОРМ свыше шести месяцев;
соблюдение порядка проведения ОРМ в случаях, не терпящих отлагательства и процедуры уведомления об этом суда;
соблюдение срока уведомления суда о проведении ОРМ в случаях, не терпящих отлагательства.