Предусмотрев в ч. 1 ст. 272 УК РФ ответственность за неправомерный доступ к компьютерной информации и указав, что данная информация в момент совершения преступления должна находиться на машинном носителе, в электронно-вычислительной машине (ЭВМ), системе ЭВМ или их сети(1), законодатель не дал определения понятия «ЭВМ», чем поставил правоприменителя в положение, когда в каждом конкретном случае приходится рассматривать свойства того или иного устройства и решать, признавать или не признавать его ЭВМ и, соответственно, привлекать к уголовной ответственности лицо по ст. 272 УК РФ или нет.
Принимая во внимание, что техническое понятие «ЭВМ», «имплантированное» в уголовно-правовую норму, является одним из ключевых при квалификации анализируемого преступления, оно трактуется наукой уголовного права. Так, под ЭВМ понимают: комплекс электронных устройств, позволяющих производить предписанные программой и(или) пользователем операции (последовательности действий по обработке информации и управлению устройствами) над символьной и образной информацией, в том числе осуществлять ее ввод-вывод, уничтожение, копирование, модификацию, передачу информации в сети ЭВМ и другие информационные процессы(2); комплекс технических средств, предназначенных для автоматической обработки компьютерной информации в процессе решения вычислительных и информационных задач(3); совокупность электронных устройств, основу функционирования которых составляет описательная модель бесконечного автомата, позволяющих производить предписанные программой и(или) пользователем операции над компьютерной информацией, в том числе осуществлять ее ввод-вывод, уничтожение, копирование, модификацию, передачу информации в сети ЭВМ и другие информационные процессы(4); вычислительную машину, преобразующую информацию в ходе своего функционирования в числовую форму(5). Некоторые из исследователей для определения данного понятия пошли по пути описания стандартного набора блоков, из которых состоит ЭВМ: процессора, клавиатуры, монитора и др. В юридической литературе также существует точка зрения, согласно которой понятие «ЭВМ» отождествляется с понятием «компьютер/компьютерное устройство»(6).
Разнообразие взглядов исследователей относительно определения рассматриваемого понятия свидетельствует об отсутствии в уголовно-правовой литературе общепринятого подхода, что создает реальные сложности для правоприменителей при принятии решений об уголовной ответственности по ст. 272 УК РФ.
Термин «компьютер», получивший распространение в научно-популярной и научной литературе, является калькой с английского слова «computer», что означает вычислитель.
Полагаем, что недопустимо применять указанный термин при квалификации деяния по ст. 272 УК РФ как равнозначный понятию «ЭВМ», поскольку, в отличие от него, не является юридически закрепленным. Кроме того, говоря о соотношении понятий «ЭВМ» и «компьютерное устройство», отметим, что последнее в юридической литературе признается более широким.
Под компьютером, отмечает В. А. Мещеряков, следует понимать не только электронно-вычислительную машину, но и спецвычислитель или вообще техническое устройство, способное выполнять действия по хранению, записи, обработке, воспроизведению или передаче информации(1).
Действительно, обратившись к действующему законодательству, можно сделать вывод о том, что ЭВМ — это разновидность компьютерного устройства. Так, в соответствии с положениями ст. 1261 ГК РФ программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения.
В связи с этим на практике нередко возникает вопрос об отнесении того или иного компьютерного устройства к ЭВМ. Так, в России не так давно появились первые биометрические паспорта, которые содержат пластиковую страничку с электронным чипом, несущим всю информацию о владельце документа, а немец Люкас Грюнвальд уже продемонстрировал устройство, способное перехватывать радиосигналы с этих чипов, после чего вся полученная информация может быть скопирована на другой чип, подделана или вовсе заблокирована(2). Возможно ли считать такой паспорт, сотовый телефон, электронный органайзер, электронные терминалы для оформления платежа по пластиковой карте, новые контрольно-кассовые аппараты, пейджеры и иные микропроцессорные устройства (компьютеризированную бытовую технику: стиральные машины, телевизоры и т. д.) ЭВМ или нет?
Об отсутствии однозначного ответа на данный вопрос свидетельствует противоречивость судебной практики, выявленная в ходе анализа уголовных дел, возбужденных по ст. 272 УК РФ.
Встречаются уголовные дела, в которых сотовый телефон, выполняющий в настоящее время довольно много функций и имеющий в своем составе и микропроцессор, и память, как оперативную, так и постоянную, с помощью которого можно связаться с Интернетом, получать почту, печатать текст, слушать музыку, играть в игры, смотреть видео и принимать телевизионные сигналы и многое другое, признавался ЭВМ.
Например, уголовное дело в отношении Б., обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 272 УК РФ, который в ноябре 1999 г. приобрел сотовый телефон Motorola DIGITAL CELLULAR с измененной конструкцией контактных токоведущих пластин и с хранящимися в его электронной памяти пятнадцатью мобильными идентификационными номерами (телефон-двойник) и производил с него звонки, используя тот или иной мобильный идентификационный номер. В момент каждого телефонного соединения, осуществленного Б. через сотовый телефон-двойник, происходила несанкционированная модификация компьютерной информации абонентов в учетной базе данных, находящейся в ЭВМ телефонного коммутатора ЗАО <…>. При этом блокировался доступ к сотовой связи с того сотового телефона, чей один из пятнадцати официальных мобильных идентификационных номеров использовал Б.
Примером признания контрольно-кассовой машины специализированной ЭВМ может служить уголовное дело в отношении Т. и К. по обвинению в уничтожении информации о финансовых операциях в памяти контрольно-кассовых аппаратов АМС 100-Ф(3).
В данных случаях судебная практика пошла по наиболее легкому пути, трактуя довольно широко понятие ЭВМ, относя к ним все электронные устройства, способные к вычислению.
Полагаем, что, рассматривая вопрос об отнесении того или иного устройства к ЭВМ, необходимо учитывать тот факт, что практика применения ст. 272 УК РФ еще слишком мала, чтобы говорить о какой-либо тенденции.
В каждом конкретном случае необходимо обращаться к техническим характеристикам того или иного устройства. При этом важно помнить, что ЭВМ — это комплекс технических средств, предназначенных для автоматической обработки информации в процессе решения вычислительных и информационных задач. В широком смысле ЭВМ является совокупностью трех составляющих: аппаратной части, программной части и информации.
Аппаратное обеспечение — материальная часть компьютерной системы. Это технические средства, используемые для обработки данных. К ним относятся электрические, электронные и механические схемы, блоки, приборы и устройства, где главное место занимает процессор. Он выполняет арифметические и логические операции.
Программные средства — это объективные формы представления совокупности данных и команд, предназначенных для функционирования компьютеров и компьютерных устройств, с целью получения определенного результата, а также подготовленные и зафиксированные на физическом носителе материалы, полученные в ходе их разработок, и порождаемые ими аудиовизуальные отображения(1).
Для установления критериев, позволяющих провести отграничение ЭВМ от иных устройств, обратимся к п. 3 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности. В Обзоре указано, что программы для ЭВМ могут предоставляться вместе с устройством, на котором они установлены, без согласия правообладателя только в случае, если объектом проката является устройство, неразрывно связанное с установленной на нем программой (например, калькулятор, стиральная машина и т. п.). В иных случаях право на использование программ для ЭВМ путем сдачи в прокат принадлежит правообладателю(2).
Поэтому представляется, что не все устройства, имеющие микропроцессор и способные обрабатывать информацию, являются ЭВМ.
Каждое техническое устройство имеет определенное функциональное назначение и технические характеристики, соответствие которым позволяет применять данную технику. Например, контрольно-кассовые машины — для расчетов наличными денежными средствами; сотовый телефон — для обеспечения связью; стиральные машины, холодильники, телевизоры — для бытовых нужд: стирка белья, хранение продуктов и т. д. Основной же функцией ЭВМ является обработка информации, где обработка информации — это операции, связанные с хранением, поиском данных посредством записанной последовательности предписаний, сортировкой и воспроизведением символьной и образной информации. Соответственно, если используемое устройство по своим техническим характеристикам и назначению не предназначено для таких операций, то нет оснований считать эту технику ЭВМ.
В связи с изложенным не представляется возможным согласиться с Е. В. Красненковой, по мнению которой ЭВМ в уголовно-правовом понимании должна представлять собой не только компьютер, но и, по замыслу главы «Преступления в сфере компьютерной информации», банкоматы, кассовые аппараты, работающие как компьютеры, и иные технические средства(3), и В. Н. Щепетильниковым, разделяющим позицию по отнесению всех электронных устройств, производящих заданные управляющей программой операции по хранению и обработке информации и управлению периферийными устройствами, к ЭВМ(4).
Обобщая наши рассуждения, отметим, что под ЭВМ, в первую очередь, понимается устройство, способное выполнить заданную,
четко определенную последовательность операций по преобразованию или обработке информации (данных).
Иначе говоря, ЭВМ — это устройство, состоящее из аппаратного и программного обеспечения, функционально и исключительно предназначенное для обработки информации, т. е. для выполнения операций со сведениями, представленными в цифровом формате, лишенное какой-либо хозяйственно-бытовой функции.