МЕХАНИЗМ КОНСТРУИРОВАНИЯ ПРАВА: НА ПРИМЕРЕ ИНСТИТУТА АДМИНИСТРАТИВНЫХ ПРАВОНАРУШЕНИЙ В РОССИИ
Любая социальная норма, как и более широкие социальные образования – институты, представляет собой социальный конструкт, а не некую «объективную» данность(1). В этом квинтэссенция социального конструктивизма, сформированного идеями позднего Э. Гуссерля, А. Щюца, П. Бергера и Т. Лукмана. Близкую, хотя и несколько отличающуюся позицию по данному вопросу занимают сторонники этнометодологии (Г. Гарфинкель, А. Сикурел), социологии знания (К. Мангейм, К. Кнорр-Цетина), теории структурации (Э. Гидденс) и габитуса (П. Бурдье).
Очевидно, что «в различных странах и в разное время существенно различается круг деяний, признаваемых преступными. То, что в одной стране — преступление, в другой не признается таковым. … В реальной действительности нет объекта, который был бы “преступностью” (или “преступлением”) по своим внутренним, имманентным свойствам, suigeneris, perse. Преступление и преступность — понятия релятивные (относительные), конвенциональные (“договорные”: как “договорятся” законодатели), они суть социальные конструкты, лишь отчасти отражающие отдельные социальные реалии: некоторые люди убивают других, некоторые завладевают вещами других, некоторые обманывают других и т. п. Но ведь те же самые по содержанию действия могут не признаваться преступлениями: убийство врага на войне, убийство по приговору (смертная казнь), завладение вещами другого по решению суда, обман государством своих граждан и т. п.»(2). Сюда же можно добавить ритуальные убийства, убийства на дуэли, кровную месть, которые у разных народов в разное время квалифицировались по-разному. Приходится признать, что не существует универсальных научных или моральных метаюридических критериев квалификации правовых ситуаций. Как нет «только» хороших людей (но и «только» плохих тоже), так нет и только прогрессивных (и регрессивных) социальных явлений и процессов, так как такая оценка зависит от позиции наблюдателя и используемых им критериев классификации (и квалификации). Поэтому невозможно говорить и об универсальности правовых явлений: с точки зрения одних «принуждение к миру» М. Каддафи — это справедливая и законная военная операция, а с точки зрения других — вторжение во внутренние дела суверенного государства; выступления против его режима с позиции «повстанцев» — это «освободительная борьба
угнетенного народа», а те же действия ирландских или баскских «экстремистов» и «сепаратистов» с другой позиции — антигосударственное преступление. Формально-юридическая квалификация постоянно дается с точки зрения права того конкретного общества, которое представляет правящая власть. Но в истории любого общества постоянно происходят кардинальные изменения, в результате которых официальное позитивное право объявляется несправедливым, не соответствующим новым реалиям по мнению социальных групп, пришедших к власти. Более того, в современном мультикультурном обществе плюрализм правопонимания (и правопорядков, систем права) неизбежен и неустраним.
При этом релятивизм (в его «мягкой» версии) — это не вседозволенность или анархия, а относительность (и отнесенность), прежде всего, применительно к социальному целому. Поэтому трансцендетным критерием права (как и любого другого социального явления) является его функциональное назначение — обеспечение нормального функционирования (как минимум — самосохранение, как максимум — процветание) общества. Однако операционализировать его не представляется возможным в силу ограниченности человеческого разума.
Признавая правомерность социального конструктивизма, заметим, что вопрос о том, как именно происходит конструирование нормы (и девиации), зачастую остается на уровне теоретической абстракции.
Для прояснения и конкретизации механизма конструирования девиантности воспользуемся идеей П. Бурдье, утверждавшего вслед за Б. Паскалем: в основе любого социального института лежит первоначальный произвол(1), который с помощью механизма социальной амнезии по прошествии некоторого времени начинает выдаваться за «естественный ход вещей»(2) (по терминологии Р. Харре и Б. Латура). Близкую программу формулирует Э. Лаклау, считавший, что в основе любого социального института лежит учреждающий его акт власти, который в условиях фундаментальной неразрешимости социального состоит в предпочтении одного правила организации практик всем существующим альтернативам («первичный произвол» — по отношению к действующей нормативной системе) и который с помощью механизма «забывания происхождения» (у П. Бурдье — «амнезия происхождения») седиментируется, т. е. превращается в социальный институт, якобы сложившийся сам собой(3). При этом принципиально важно определить, кто, когда и почему совершает «первичный произвол» и как он затем «амнезируется» (объективируется, часто реифицируется и воспринимается как некая естественная, объективная данность).
Любое действие (экстернализация — по терминологии П. Бергера и Т. Лукмана) совершается, конечно, людьми. Однако нормативную (или противоправную, оцениваемую так через некоторое время с позиций господствующей социальной группы) инновацию в состоянии продуцировать не любой человек, а правящая элита и (иногда — или) референтная группа. Именно они формируют первичный образец поведения, который может стать нормой, а может и не стать. Это зависит от множества внешних факторов, интериоризируемых в массовое общественное сознание. Другими словами, превращение первичной инновации в норму
обеспечивает ее (инновации) легитимация — принятие широкими народными массами. В силу трудно поддающейся расчету полезности (по терминологии неоинституциональной экономической теории) для представителей разных социальных групп населения правовой инновации ее легитимация обусловливается авторитетом правящей элиты и референтной группы. В то же время нельзя сбрасывать со счетов «сопротивление структуры».
Ф. Хайек по этому поводу пишет: «Современному человеку кажется неприемлемой идея, что мы не вполне вольны как угодно комбинировать свойства, которые мы находим желательными для нашего общества, и что не любой набор таких свойств окажется жизнеспособным целым; иными словами, что мы не имеем возможности создавать желательный общественный порядок из особенно привлекательных для нас элементов на манер некой мозаики и что многие благонамеренные начинания могут тянуть за собой длинный хвост непредвидимых и нежелательных последствий. Он воспитан в убеждении, что все, сделанное им, может быть с легкостью переделано заново и, наоборот, что все, что он в состоянии изменить, в силу этого может быть сделано заново»(1).
«Кажущаяся бесконечность возможностей творческого потенциала в дискурсивной практике, — справедливо отмечает Н. Фэркло, — фактически оказывается весьма ограниченной и скованной из-за существующих отношений гегемонии и борьбы за гегемонию»(2). Эта «борьба за гегемонию» вводит такие ограничения на инновацию, как историческое прошлое, господствующая культура, состояние сфер общества, международное окружение. Внешние факторы интериоризируются правовой культурой в правосознание социума и подвергаются селективному отбору со стороны правящей элиты и референтной группы, после чего новый образец социально значимого поведения легитимируется и означивается (приобретает значение) как правовое поведение. Этому в немалой степени, конечно, способствует придание образцу поведения юридически-знаковой формы, т. е. облечение в соответствующую форму права. Однако реальность права возникает не в момент его официального провозглашения, а только после того, когда новое правило поведения трансформируется в правопорядок(3).
Рассмотрим этот механизм на примере конструирования и трансформации института административных правонарушений в нашей стране.
Исторически сложились (и существуют) два подхода в доктрине и законодательстве к пониманию административных правонарушений: во-первых, как проступок администрации (государственной службы), как спор между администрацией и гражданином (или другим субъектом права), для разрешения которого образован институт административной юстиции; во-вторых, как несоблюдение преимущественно гражданами (и другими субъектами) административных распоряжений, или деяние, за совершение которого предусмотрен административный порядок наложения взысканий. Интересно, что в дореволюционной России в ХIХ в. под влиянием французской (и отчасти немецкой) доктрины сложился институт административных правонарушений в первом его варианте. Именно в ХIХ в. в России формируется административное право как признанная и институционализированная Университетским уставом отрасль права, а также складывается процессуальный механизм, обеспечивающий реализацию административной ответственности (именно как ответственности администрации) — административная юстиция(4). По мнению И. Т. Тарасова,
«в области деятельности администрации, независимо от явных, прямых и сознательных правонарушений и уклонений от служебного порядка, всегда возможны еще и такие действия и распоряжения, которые, не будучи ни преступлениями, ни гражданской неправдой, ни погрешностями по службе, тем не менее существенно нарушают законные права и интересы граждан… В такого рода действиях и распоряжениях администрации и заключается существо так называемой административной неправды»(1).
Однако в середине 20-х гг. ХХ в. административная юстиция в числе других правовых явлений была признана «буржуазным институтом», не имеющим фактических оснований в советской действительности, так как в ней отсутствовал спор между трудящимися (которым принадлежит вся власть) и администрацией, находящейся под контролем народа(2). Поэтому за административными проступками достаточно быстро утвердился другой, прямо противоположный смысл: это деяния, нарушающие постановления административной власти, или деяния, за которые наказание назначалось в административном порядке(3). То есть речь шла об уголовных, по сути, деяниях. Это и стало «первичным произволом», принципиально изменившим трактовку административных правонарушений. Такое формально-процедурное понимание административных правонарушений сохранялось до 50-х гг. ХХ в., когда стали искать (и нашли в степени общественной опасности) материальное им обоснование. Это положение было закреплено в указе Президиума Верховного Совета СССР «О дальнейшем ограничении применения штрафов, налагаемых в административном порядке» от 21 июня 1961 г.(4), кодифицировавшем административные проступки. Административные правонарушения, закрепленные в нашем законодательстве (прежде всего в КоАП РФ) и доктрине, по своим функциям, объекту (или предмету правового регулирования), структуре правовых норм и правоотношений отличаются от преступлений лишь степенью общественной опасности. Так, институт, призванный обеспечить защиту граждан от действий и решений исполнительной власти, превратился в силу исторических, политических и социокультурных особенностей нашей страны в институт, дополняющий уголовное законодательство.
Интересно, что при анализе уголовного законодательства западных стран бросается в глаза близость наиболее распространенных составов административных правонарушений по КоАП РФ составам
преступлений, зачастую именуемых там «уголовными проступками», при этом невыполнение законных требований административной власти (административных распоряжений, постановлений и т. п.) квалифицируется там как преступление(1). Так, ст. 250 Модельного УК США 1962 г. содержит следующие составы преступлений: учинение беспорядков, неподчинение приказу разойтись, поведение, нарушающее общественный порядок, поднятие ложной публичной тревоги, причинение беспокойства, появление в публичном месте в состоянии алкогольного или наркотического опьянения, праздношатание или бродяжничество, препятствие движению по дорогам, жестокость к животным, нарушение частной жизни. Уголовный кодекс штата Нью-Йорк 1967 г. к преступлениям против публичного порядка, публичной нравственности и права на частную жизнь относит следующие: учинение беспорядков, незаконное сборище, поведение, нарушающее публичный порядок, причинение беспокойства, праздношатание, занятие проституцией, публичное поведение под воздействием наркотиков. Уголовное законодательство федерального округа Колумбия предусматривает главу 11 «Поведение, нарушающее публичный порядок», в которой определяется уголовная ответственность за такие деяния, как драка, дуэль, незаконное сборище, ругательства, устройство игр на улицах, бросание камней или запуск ракет, стравливание собак, содержание злых собак без привязи, разжигание костров, причинение беспокойства, ложная пожарная тревога, продажа табака несовершеннолетним, не достигшим 16-летнего возраста(2). Аналогичные составы преступлений можно обнаружить в английской судебной практике. Во Франции еще более обширен состав преступлений, именуемых там полицейскими нарушениями, содержащихся в 4-й книге УК Франции, которые практически аналогичны нашим наиболее распространенным административным правонарушениям.
Если подвергнуть существующий в нашей стране институт административных правонарушений генетической деконструкции, то его истоки можно обнаружить в германской (прусской) доктрине и практике. Именно там самой администрации вменялось в обязанность налагать взыскания за ею же установленные постановления. Такие взыскания получили наименование exekutivstrafen и в силу ряда причин закрепились именно в нашей стране, тогда как в самой Германии они давно (с ХIХ в.) остались в истории(3).
Как видим, в результате адаптации к специфическим политическим, историческим и социокультурным условиям в нашей стране термин «институт административных правонарушений» получил принципиально иное содержание, нежели на Западе — в тех странах, из которых он (термин, но не институт как фактически совершающиеся, повторяющиеся общественные отношения) был воспринят. Это наглядно свидетельствует о том, что в основе любого правового института, на первый взгляд представляющегося результатом хода естественной эволюции, лежит «первичный произвол», который благополучно забывается и выдается за естественно сложившееся образование. Именно законодательное закрепление так понимаемых административных правонарушений, отвечающее потребностям исторического момента советской власти, и сложившаяся правоприменительная практика обеспечили их «якорение» и объективизацию (по терминологии С. Московичи) в правовую систему нашей страны, т. е. «социальную амнезию» относительно произвольного происхождения.