НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ КВАЛИФИКАЦИИ НАРУШЕНИЯ АВТОРСКИХ
И СМЕЖНЫХ ПРАВ В СЕТИ ИНТЕРНЕТ
Существенные проблемы в теории уголовного права и на практике вызывает установление размера нарушения авторских или смежных прав в случае, когда экземпляры произведения размещаются в глобальной сети Интернет, в локальных и иных компьютерных сетях с ограниченным либо неограниченным кругом пользователей, т. е. доводятся до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору. Такое размещение является одним из способов использования авторских (смежных) прав.
В настоящее время эффективной и апробированной методики определения стоимости объектов авторского (смежного) права, размещенных в Интернете, не существует, что на практике приводит к отсутствию возбужденных уголовных дел в данной сфере.
Теоретически верным было бы рассчитывать размер содеянного в таких случаях либо путем умножения стоимости лицензионного экземпляра произведения на количество пользователей сети, получивших к нему фактический доступ в любой форме (просмотр, копирование и т. д.), либо на основании соответствующей стоимости права на подобное использование произведения, установленной правообладателем. Однако в первом случае очевидно, что возникнут проблемы технического характера, связанные с установлением и доказыванием реального количества пользователей, получивших фактический доступ к произведению, что практически невозможно, поскольку придется осуществлять, как правильно указывает И. М. Рассолов, «...просмотр протоколов доступа, проверку учетных записей провайдеров доступа, определение телефонных номеров и их владельцев, просмотр содержимого серверов, установление владельцев серверов, зачастую находящихся в разных странах, что связано с исполнением международных поручений»(1). Второй же способ не предусмотрен гражданским законодательством, и кроме того, правообладатель не всегда устанавливает предварительно стоимость прав на подобное использование произведения.
Проблема определения размера нарушения авторских или смежных прав в случаях, когда экземпляры произведения незаконно размещаются в глобальной сети Интернет либо доводятся до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору, в настоящее время является малоисследованной, что также затрудняет на практике применение соответствующих норм уголовного закона.
Одним из комплексных исследований проблем нарушения авторских и смежных прав в Интернете является работа Л. А. Корневой, которая совершенно справедливо отмечает, что Интернет — высококриминогенная среда распространения «интеллектуального пиратства», характеризующаяся неуклонным ростом количества преступлений в сфере авторских и смежных прав, их латентностью, транснациональностью, высокотехнологичностью и отсутствием адекватного законодательного регулирования как на международном, так и на национальном уровне. При этом «интеллектуальное пиратство» в Интернете затрагивает не только привычных к этому правообладателей аудиовизуальных произведений, музыки, фонограмм, но и других правообладателей — фотографов, иллюстраторов, художников и т. д.,
чьи произведения в материальном мире гораздо реже подвергаются подобным «нападкам». Все вышеуказанные особенности Интернет-пиратства «ставят традиционную культуру и национальное наследие в такие невыгодные условия, которых не создавало традиционное коммерческое пиратство»(1).
В связи с указанной спецификой Интернет-пространства Л. А. Корнева предлагает свой способ определения криминообразующих признаков нарушения авторских и смежных прав применительно к данной среде: «В связи с тем, что произведения, размещенные в Интернете, нельзя назвать экземплярами, а определить стоимость их довольно сложно, особенно если автор таких прав никому не собирается их предоставлять, криминообразующим признаком незаконного использования имущественных авторских и смежных прав по ч. 2 ст. 146 УК РФ должен выступать не размер стоимости таких прав (предмет преступления), а “цель извлечения дохода”, где цель — признак субъективной стороны, а доход — предмет преступления. Размер дохода должен рассчитываться исходя из стоимости контрафакта, заявленной правонарушителем. В отношении размещения контрафакта в Интернете крупным должен считаться любой размер дохода, так как, во-первых, установить его просто невозможно, например в случае файлообмена, во-вторых, само ”доведение до всеобщего сведения“ уже оконченное правонарушение, и свободный доступ к информации в Интернете создает условия для массовых, не ограниченных кругом лиц нарушений прав интеллектуальной собственности». Отметим также, что данный криминообразующий признак (цель извлечения дохода) автор предлагает ввести в диспозицию ч. 2 ст. 146 УК РФ, исключив из нее признаки «в крупном размере» и «с целью сбыта», а под доходом предлагается понимать денежную сумму, которую рассчитывал получить правонарушитель, но в размере не менее пятидесяти тысяч рублей(2).
Хотя данное предложение Л. А. Корне-вой и имеет ряд преимуществ, на которые указывает сам автор(3), однако оно не решает всех проблем. В частности, введение в качестве обязательного признака субъективной стороны состава данного преступления цели — извлечение дохода делает не преступными все случаи незаконного использования объектов авторского права и (или) смежных прав, совершенного в иных целях, что случается далеко не редко. Для правообладателя не имеет значения, какие цели преследовало лицо, незаконно использующее его произведение, будь то корысть или тщеславие, экономия времени и т. д., в связи с чем ставить в зависимость от цели вопросы преступности (общественной опасности) данного деяния было бы неправильным. Также нельзя согласиться с тем, что критерием общественной опасности данного преступления должен выступать предполагаемый доход преступника, рассчитываемый исходя из стоимости контрафактных экземпляров произведений (фонограмм), поскольку она существенно (в разы) ниже стоимости легальных экземпляров, что, в свою очередь, приведет к многократному и неоправданному увеличению «порога преступности деяния» и, соответственно, к ослаблению уголовной политики государства в данной сфере.
Вместе с тем представляется оправданным предложение Л. А. Корневой о том, что при незаконном использовании объектов авторского права и смежных прав в Интернете размер преступного посягательства не должен выступать обязательным признаком состава данного преступления, так как приоритет следует отдавать охране этих прав от незаконного использования неограниченным кругом лиц.
Учитывая тот факт, что теоретически доступ к экземпляру произведения, размещенному в сети Интернет либо иной компьютерной сети с неограниченным кругом пользователей, может получить каждый человек и использовать данное произведение в любых формах и неограниченное количество раз, общественная опасность подобного деяния несравнимо выше, чем, например, обычная купля-продажа контрафактных экземпляров произведений в размере, эквивалентном пятидесяти тысячам рублей. Так, если взять за основу стоимость лицензионного экземпляра произведения в размере двухсот рублей, то для привлечения к ответственности за незаконное распространение его контрафактных экземпляров необходимо доказать факт их приобретения (хранения, перевозки, сбыта и т. д.) в количестве не менее 250 единиц, которые, соответственно, могут потенциально дойти до 250 конечных потребителей. При размещении же в сети Интернет фактически доступ к объекту авторского (смежного) права получают пользователи, количество которых зачастую исчисляется тысячами и даже миллионами, а потенциально получить доступ может, как уже указывалось выше, любой человек в любой точке мира. В связи с указанными обстоятельствами одним из способов решения данной проблемы могло бы стать исключение признака крупного размера при квалификации случаев незаконного использования объектов авторского права и (или) смежных прав посредством их незаконного размещения в компьютерных сетях общего пользования с неограниченным кругом пользователей либо доведения до всеобщего сведения иным способом, при котором любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору. С точки зрения юридической техники, это возможно сделать путем введения дополнительной части (состава) в ст. 146 УК РФ, которая могла бы быть сформулирована следующим образом: «Незаконное использование объектов авторского права или смежных прав либо их частей, имеющих самостоятельное значение, совершенное путем их размещения в компьютерных сетях общего пользования с предоставлением доступа к ним неограниченному кругу пользователей либо путем их доведения до всеобщего сведения иным способом, при котором любое лицо может получить к ним доступ из любого места и в любое время по собственному выбору».
Что касается других способов незаконного использования объектов авторского права и (или) смежных прав, а также случаев приобретения и хранения контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта посредством Интернета (других компьютерных сетей), когда доступ к указанным произведениям не предоставляется неограниченному кругу лиц, то полагаем, что здесь при исчислении крупного размера деяния применимы общие правила. Например, в случае пересылки через Интернет контрафактного экземпляра произведения конкретному лицу (лицам) либо в случае его хранения на сервере Интернета (в закрытом доступе) в целях последующего сбыта, представляется, преступность деяния должна определяться в зависимости от наличия признака «в крупном размере», т. е. в зависимости от стоимости легального экземпляра произведения.
Таким образом, в настоящее время однозначного решения обозначенных проблем не существует, а предложенные варианты для таких случаев являются далеко не бесспорными, поэтому следует полностью согласиться с мнением ученых, предлагающих внести коррективы в регулирование использования объектов авторского права и (или) смежных прав в сети Интернет и иных компьютерных сетях на законодательном уровне или хотя бы на уровне соответствующих разъяснений Пленума высшей судебной инстанции(1).
Здесь же следует отметить еще несколько особенностей, касающихся незаконного использования объектов авторского права и (или) смежных прав в Интернете.
Как правильно обращает внимание в своем исследовании В. Н. Щепетильников, в случае совершения «информационных преступлений» посредством использования сети Интернет, в силу ее глобальности и транснациональности, закономерно возникает вопрос о национальной юрисдикции, т. е. о том, правоохранительными органами какой страны будет осуществляться уголовное преследование правонарушителя(1).
Поскольку при определении национальной юрисдикции в уголовном праве большинства государств, в том числе и Российской Федерации, преобладающим является принцип территориальности (ст. 11 УК РФ), то для ответа на поставленный вопрос необходимо прежде всего определиться с местом совершения преступления.
Применительно к объективной стороне преступления, совершенного с использованием Интернета, признак места обладает специфическими особенностями, так как им является виртуальное пространство, не имеющее физических границ. Как было указано выше, определение места совершенного в Интернете преступления сопряжено с проблемами национальной юрисдикции, поскольку «пират» может находиться в одном государстве, посягать на интересы другого, а преступный результат проявится в третьем государстве.
Также следует согласиться с В. Н. Щепе-тильниковым, что при определении национальной юрисдикции и осуществлении уголовного преследования лиц, совершивших «информационные преступления» с использованием сети Интернет, помимо территориального принципа могут быть также применены принцип гражданства и универсальный принцип, закрепленные в ст. 12 УК РФ(2).
К основным способам незаконного использования объектов авторского права и (или) смежных прав в Интернете относятся:
рассылка объектов авторского (смежного) права адресатам;
открытие доступа к объектам авторского (смежного) права неограниченному кругу лиц.
При этом второй способ следует признать наиболее опасным, поскольку он создает условия для массовых нарушений авторских и смежных прав, приводит к неконтролируемому воспроизведению и распространению произведений.
Специфическим средством совершения рассматриваемых преступлений являются компьютеры либо иные технические устройства с возможностью доступа в Интернет и обмена информацией с данной сетью.
Также определенной спецификой обладают субъекты преступления, связанного с незаконным использованием объектов авторского права и (или) смежных прав в Интернете. Условно их можно разделить на три основных категории:
конечные пользователи;
владельцы сайтов (сетевых ресурсов);
провайдеры (хост-провайдеры, контент-провайдеры, провайдеры доступа и т. д.), т. е. владельцы (собственники) серверов.
В соответствии с п. 25 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О вопросах, возникающих у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах» от 19 июня 2006 г. № 15 нарушителями авторских и смежных прав в Интернете могут быть признаны владельцы сайта, на котором размещены незаконно используемые объекты авторского права и (или) смежных прав.
Как указывают в своих работах В. Н. Щепетильников(1) и И. М. Рассолов(2), технические возможности провайдера воздействовать на информационное содержимое сервера породили институт ответственности провайдера, в рамках которого выделились три основных направления:
1)провайдер несет абсолютную ответственность за любые действия пользователей, независимо от осведомленности о фактах нарушения законодательства об интеллектуальной собственности(1);
2)провайдер не несет ответственности за действия пользователей при соблюдении определенных условий взаимодействия с иными субъектами информационного обмена (в первую очередь, с правообладателями);
3)провайдер ни при каких условиях не несет ответственности за действия пользователей.
В целом следует согласиться с мнением Л. А. Корневой о том, что провайдер может признаваться исполнителем рассматриваемого преступления, если он непосредственно сам незаконно размещает объекты авторского (смежного) права на своем сервере, предоставляя к ним доступ неограниченному количеству пользователей, т. е. является контент-провайдером. Если провайдер занимается только хостингом, т. е. предоставлением на договорной основе третьим лицам физического дискового пространства на сервере для хранения и обработки информации, а также для обеспечения работы веб-сайтов, то он может быть признан пособником преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ, если он заведомо знал о том, что такие лица занимаются незаконным использованием объектов авторского (смежного) права, и при наличии иных необходимых признаков соучастия (совместность, единый умысел, двухсторонняя виновная связь). При отсутствии же в рассматриваемой ситуации указанных признаков (так называемой субъективной совместности действий), представляется, провайдер не может быть привлечен к уголовной ответственности за незаконное использование объектов авторского права и (или) смежных прав, так как фактически он осуществляет хранение контрафактных экземпляров произведений на сервере без цели сбыта. Поскольку данный вопрос является достаточно сложным, а его решение неоднозначным, то имеется необходимость урегулирования ситуации на законодательном уровне. В любом случае необходимо принятие нормы, обязывающей провайдеров убирать из сети контрафактные произведения либо запрещать к ним доступ при наличии осведомленности об их размещении на сервере. И наконец, провайдеры доступа, которые выступают лишь связующим звеном между конечными пользователями и ресурсами Интернета, обеспечивая перемещение цифровой информации, не могут выступать в качестве субъекта преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ, так как они физически не могут отследить и проверить содержание перемещаемых данных, при этом вполне допуская, что среди всего объема информации имеются контрафактные объекты(2).
Таким образом, правоприменителям следует учитывать, что в процесс незаконного оборота контрафактных экземпляров произведений в Интернете вовлечено большое количество лиц и зачастую «пираты» не могут обойтись без участия легальных организаций, предоставляющих доступ в сеть (провайдеров) и обеспечивающих прием, перечисление платежей от пользователей. Юридическая оценка должна быть дана действиям каждого из таких лиц.