ОТДЕЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ОПРЕДЕЛЕНИЯ РАЗМЕРА НАРУШЕНИЯ
АВТОРСКИХ И СМЕЖНЫХ ПРАВ
Состав преступления, указанного в ч. 2 ст. 146 УК РФ, по своей конструкции является формальным. Окончание данного преступления не зависит от наступления общественно опасных последствий, важен сам факт совершения виновным одного из деяний, предусмотренных в диспозиции этой нормы, в крупном размере. Данной позиции придерживается подавляющее большинство ученых и практиков.
Вместе с тем отдельные авторы считают состав преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ, материальным. В частности, Т. Г. Лепина указывает следующее: «Материальным по конструкции в ст. 146 УК РФ является не только состав преступления, указанный в ч. 1 (плагиат), но и предусмотренный ч. 2. Так как крупный размер подобных действий (незаконное использование объектов авторского права или смежных прав) является признаком, характеризующим общественно опасное последствие (ущерб) совершенного правонарушения — убытки в виде упущенной выгоды (недополучение дохода, который мог бы получить правообладатель, если бы его право не было нарушено), определяемым исходя из стоимости экземпляров объектов авторского права или смежных прав либо стоимости прав на них (свыше 50 тысяч рублей)»(1). С данным утверждением категорически нельзя согласиться, поскольку оно противоречит как теоретическим постулатам уголовного права, так и сложившейся правоприменительной практике.
Как обоснованно обращает внимание А. Е. Чумаченко, крупный размер преступного посягательства следует считать не общественно опасным последствием совершения преступления (как это было в прежней редакции ст. 146 УК РФ — «крупный ущерб»), а обстоятельством, характеризующим предмет преступления, имеющий свое стоимостное значение. Именно количественные показатели, являясь обязательным признаком состава преступления (крупный и особо крупный размер — ч. 2 и ч. 3 ст. 146 УК РФ), определяют качественное отличие преступного деяния от административного правонарушения (ст. 7.12 КоАП РФ). Деяние признается преступлением лишь по достижении установленного уголовным законом уровня (размера), величина которого выражается в количественном значении стоимостных критериев (крупный и особо крупный размер). Именно в размере преступного посягательства законодатель нашел тот эквивалент, который характеризует общественную опасность посягательств на авторские и смежные права(2).
Также следует поддержать точку зрения К. В. Кузнецова, отмечавшего, что размер — это не денежный эквивалент упущенной выгоды, а критерий общественной опасности нарушения авторских и смежных прав, объективно формализованный в примечании к ст. 146 УК РФ. Поэтому главное — это стоимость нарушенных прав, а не колебания потребителя в решении о покупке той или иной продукции(3).
В связи с этим нет необходимости устанавливать, хотел потребитель купить продукт интеллектуальной собственности или нет, важно — сколько стоят нарушенные права. Тем более что преступное нарушение авторских и смежных прав может и не сопровождаться распространением контрафактных экземпляров произведений и фонограмм,
в частности при незаконном использовании произведения в театре либо незаконном показе кинофильма в кинозале или по кабельному телевидению.
Вопросы, связанные с установлением и возмещением вреда в виде упущенной выгоды, должны разрешаться в рамках гражданского (материального и процессуального) законодательства. Как отмечает Д. Липцик, «обладатель авторских или смежных прав должен иметь возможность требовать возмещения, эквивалентного прибыли, которую он мог бы получить в том случае, если бы не было незаконного использования, или максимального вознаграждения, которое он мог бы получить в том случае, если бы он разрешил использовать свое произведение»(1).
В большинстве случаев суды в своих решениях правильно определяют признак «крупный и особо крупный размер» как критерий общественной опасности деяния, отражающий стоимостные характеристики предмета преступления, в связи с чем не считают нужным устанавливать характер и размер вреда, причиненного потерпевшему (реального ущерба либо упущенной выгоды).
Так, Орджоникидзевский районный суд г. Екатеринбурга, рассмотрев в апелляционном порядке уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката М. на приговор мирового судьи судебного участка № 7 Орджоникидзевского района г. Екатеринбурга, которым Г. осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ, к наказанию в виде штрафа в размере пятидесяти тысяч рублей, в своем постановлении указал: состав преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ, является формальным, следовательно, установления факта причинения ущерба, а также его размера не требуется(2).
Не исключена и иная ситуация, когда суды в приговорах указывают на характер и размер вреда, причиненного потерпевшему, выходя тем самым за рамки предмета доказывания.
Например, приговором мирового судьи судебного участка № 10 Ленинского района г. Тюмени от 1 июня 2005 г. по уголовному делу по обвинению А. в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ, установлено, что в результате преступных действий А. правообладатель программного продукта компании Microsoft недополучил доход в сумме 56 855 р. 48 к. Кроме того, правообладателю причинен ущерб в виде уменьшения покупательского спроса на лицензионное программное обеспечение, появления на рынке некачественных контрафактных экземпляров программ, установления демпинговых цен и затруднения контроля за ценовой политикой, что влечет подрыв деловой репутации компании Microsoft на российском рынке(3).
Полагаем, что в данном случае определение судом размера упущенной выгоды, а также иных неблагоприятных для правообладателя последствий преступления в рамках уголовного процесса является излишним.
Таким образом, отметим еще раз, что размер посягательства — это, в отличие от размера ущерба, уже не денежное выражение упущенной выгоды (в старой редакции ст. 146 УК РФ), а объективно формализованный в примечании к ст. 146 УК РФ критерий общественной опасности нарушения авторских и смежных прав.
При определении крупного, особо крупного размера на практике в процессе квалификации преступлений, предусмотренных ч. 2 и ч. 3 ст. 146 УК РФ, возникают отдельные проблемы.
Согласно примечанию к ст. 146 УК РФ деяния, предусмотренные настоящей статьей, признаются совершенными в крупном размере, если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышают пятьдесят тысяч рублей, а в особо крупном размере — двести пятьдесят тысяч рублей.
На практике неверное определение размера деяния приводит к нарушениям прав и законных интересов потерпевших от преступлений и лиц, привлекаемых к уголовной ответственности.
В первую очередь необходимо определить точные характеристики предмета преступного посягательства (контрафактного экземпляра), что особенно актуально для компьютерных программ, поскольку, как справедливо отмечает Ю. В. Козубенко, «у большинства фирм-правообладателей существуют “линейки” программных продуктов с идентичными названиями, но с различной сферой предназначения и разрешенным способом использования», в связи с чем в каждом случае необходимо выяснять, «какая именно версия программы обнаружена, какими техническими характеристиками это подтверждается, какова сфера предназначения (функциональность) этой программы, исходя из установленных характеристик, и самое главное — какой версии программы соответствует обнаруженная программа»(1). Например, однопользовательские и сетевые версии программ, ОЕМ-версии и «коробочные» версии программ существенно различаются по стоимости, поэтому еще на первоначальном этапе расследования преступления необходимо устанавливать конкретный вид, тип и стоимость соответствующего программного продукта, что требует обязательного участия специалиста либо эксперта в сфере программного обеспечения.
Примечание к ст. 146 УК РФ не содержит указания на то, какую именно стоимость экземпляров произведений и фонограмм имел в виду законодатель при определении крупного, особо крупного размера: розничную, оптовую или себестоимость. Данная недосказанность законодателя на практике применения чч. 2, 3 ст. 146 УК РФ порождает затруднения и вопросы: по каким ценам должен быть осуществлен расчет стоимости экземпляров произведений или фонограмм?
М. И. Орешкин предложил определять стоимость экземпляров произведений и фонограмм по аналогии с правилами, установленными ст.ст. 424, 485 и 524 ГК РФ, т. е. исходя из стоимости, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичный вид использования объектов авторского права и смежных прав(2).
А. Е. Чумаченко считает, что объективным критерием при определении крупного размера должен служить размер гонорара за использование произведения — стоимость легальной продукции, аналогичной обнаруженной контрафактной. Исчислять величину последствий следует, исходя из стоимости произведений или фонограмм либо из стоимости прав на использование объектов авторского права (смежных прав), но не из покупной цены контрафактного товара, что, разумеется, не одно и то же. Стоимость каждого экземпляра контрафактной продукции следует определять по текущей цене, под которой признается цена, обычно взимавшаяся при сравнимых обстоятельствах за аналогичный товар в месте, где должен быть осуществлен оборот товара. Если в данном месте не представляется возможным установить такую цену, может использоваться текущая цена, применявшаяся в другом месте, которая и послужит разумной ценой (п. 3 ст. 524 ГК РФ).
Верховный Суд Российской Федерации рекомендует при определении признака крупный или особо крупный размер деяний, предусмотренных чч. 2 и 3 ст. 146 УК РФ, исходить из розничной стоимости оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений или фонограмм на момент совершения преступления(3).
Следует согласиться с данным разъяснением высшей судебной инстанции, поскольку распространение «пиратами» контрафактной продукции как по оптовым, так и по розничным ценам можно уравнять по характеру и степени общественной опасности, а размер полученного ими дохода значения для квалификации не имеет. Правообладатели и «легальные» продавцы, реализуя «интеллектуальный» продукт,
ориентируются на конечного приобретателя при исчислении своей потенциальной прибыли, а оптовые продажи являются лишь стадией на пути данного товара от производителя к потребителю. Таким образом, крупный, особо крупный размер как критерий общественной опасности преступления, предусмотренного ст. 146 УК РФ, наиболее объективно раскрывается именно через категорию розничной цены на лицензионное произведение.
Добавим также, что зачастую у правообладателей, реализующих экземпляры объектов авторского права (например, компьютерные программы), существует целая система скидок и специальных предложений для отдельных категорий покупателей, что должно учитываться правоприменителем. Представляется, что в подобных случаях при определении крупного, особо крупного размера необходимо ориентироваться именно на «специальные» цены.
Типичным примером является нашумевшее «дело учителя П.».
В августе 2005 года в школу привезли новые компьютеры. В ходе прокурорской проверки было установлено, что на 12 из них содержатся нелицензионные программы Windows. Несмотря на предупреждения и запрет прокуратуры, П. разрешил пользоваться компьютерами на уроках. П. было предъявлено обвинение по ст. 146 УК РФ «Нарушение авторских и смежных прав». В ходе следствия эксперты подсчитали, что своими действиями П. причинил компании Microsoft ущерб в размере 266 тыс. р., что согласно Уголовному кодексу Российской Федерации является особо крупным размером.
Верещагинский районный суд Пермского края, оценив собранные по делу доказательства, пришел к выводу, что П. незаконно использовал объекты авторского права, чем причинил компании Microsoft крупный ущерб в размере 202 686 р. 87 к., и квалифицировал его действия по ч. 2 ст. 146 УК РФ. Представитель потерпевшего П. показал, что причиненный ущерб составляет 254 035 р. 31 к. на момент изъятия жестких дисков, исходя из лицензионных аналогов «коробочной» версии. По показаниям свидетельницы К., директора фирмы-поставщика, ее компания является официальным партнером компании Microsoft, имеет с ней соглашение, и при реализации программного обеспечения учебным заведениям для учебных целей применяется скидка в размере 80%.
Верховный Суд Российской Федерации возбудил надзорное производство по жалобе осужденного П. о пересмотре приговора Верещагинского районного суда Пермского края и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Пермского краевого суда, указав, что суд не дал надлежащей оценки показаниям свидетельницы К. (представитель фирмы-поставщика компьютеров) о том, что при реализации программного обеспечения учебным заведениям применяется скидка в размере 80% от цены каталогов компании Microsoft.
Президиум Пермского краевого суда удовлетворил надзорную жалобу осужденного П., отменил приговор Верещагинского районного суда Пермского края и определение судебной коллегии по уголовным делам Пермского краевого суда в отношении П., а уголовное дело прекратил на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ — за отсутствием в деянии состава преступления, указав на неправильное определение крупного размера совершенного П. деяния.
Надзорная инстанция посчитала, что выводы суда первой и второй инстанций о неприменимости этой скидки при исчислении причиненного ущерба являются необоснованными. Суд при исчислении ущерба принял за основу только расчеты представителя потерпевшей стороны, определяющего ущерб как понесенные компанией убытки в виде неполучения доходов от продажи экземпляров программного обеспечения, т. е. при «легальном распространении». Вместе с тем при применении этой скидки сумма причиненного ущерба составит 40 537 р. Таким образом, надзорная инстанция определила, что в деянии П. отсутствует обязательный признак преступления (незаконного использования объектов авторского права), а именно совершение его в крупном размере(1).
Фактически решения судов первой и второй инстанций соответствовали сложившейся правоприменительной практике. Они исходили из розничной стоимости лицензионных программ. Однако суд надзорной инстанции посчитал иначе, применив при расчете размера деяния специальные цены, используемые для учебных заведений, создав интересный прецедент, который может изменить сложившуюся правоприменительную практику и поставить под сомнение вышеуказанное разъяснение высшей судебной инстанции.
Таким образом, при определении крупного, особо крупного размера деяния применительно к ст. 146 УК РФ предлагается исходить из розничной цены лицензионного продукта, если контрафактные экземпляры произведений или фонограмм были реализованы оптом или в розницу, а если по «специальной» цене, то, соответственно, из «специальной» цены лицензионного продукта.